Rosa Maria Mare-Ehlers

Con il DL. Num. 59/2016 ora convertito in legge (L.119/2016) – come abbiamo avuto modo in altro blog di informare (vedi Nuovi strumenti per la gestione dei crediti in sofferenza) – si introducono nel diritto italiano due nuovi contratti di garanzia a favore delle imprese: il pegno mobiliare non possessorio e il patto marciano. Scopo di tale intervento legislativo è concedere ulteriori canali di finanziamento alle imprese senza bloccare la loro operatività. Questi nuovi strumenti di garanzia creati dal legislatore italiano offrono nuove possibilità di tutela delle proprie pretese anche ai creditori stranieri nei confronti dei propri partner commerciali italiani.

Vediamo quindi di focalizzare nel concreto i caratteri del primo di questi istituti:

Il pegno mobiliare non possessorio.

Tale pegno ha carattere speciale rispetto al pegno disciplinato nel codice civile italiano perché potrà essere costituito unicamente da parte d’imprenditori, iscritti nel registro delle imprese (limite soggettivo) e solo su alcuni tipi di beni, quelli “inerenti all’esercizio dell’attività di impresa” (limite oggettivo), quindi non su beni personali dell’imprenditore o relativi ad una impresa diversa da quella nei cui confronti si vanti il credito. Caratteristica peculiare di questo nuovo istituto è la mancanza di spossessamento del bene. A differenza di quanto contraddistingue il pegno ordinario per cui il creditore è garantito proprio dal fatto di avere il possesso del bene mobile, in tale nuovo istituto il creditore è garantito dal meccanismo della pubblicità legale del pegno non possessorio. Infatti nel caso in cui si voglia costituire un tale pegno occorrono non solo dei requisiti formali stringenti (quali il contratto scritto tra le parti previsto a pena di nullità e l’indicazione specifica dei soggetti coinvolti, dei beni dati in garanzia, del credito garantito e dell’importo massimo garantito), ma occorre l’iscrizione di tale pegno in un registro telematico tenuto presso l’Agenzia delle Entrate e denominato “Registro dei pegni non possessori”. È solo con tale iscrizione che viene ad esistenza il pegno non possessorio (efficacia costitutiva della pubblicità legale) e se ne determina il grado e l’opponibilità ai terzi. In altri termini anche se sono possibili più pegni non possessori sullo stesso bene, deve essere presa come riferimento, quanto meno ai fini dell’opponibilità, la data della prima iscrizione. Ciò vale anche in caso di sentenza dichiarativa di fallimento del debitore, per cui il creditore garantito da pegno non possessorio iscritto in data anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento non solo potrà essere opposto al fallimento stesso, ma gode all’interno della procedura di una posizione particolarmente privilegiata. Tale creditore, infatti, avrà la possibilità di liquidare in via stragiudiziale autonoma (nonostante la pendenza della procedura fallimentare) con il solo limite di aver insinuato precedentemente il proprio credito nel passivo fallimentare e di essere stato ammesso al passivo con prelazione.

Rimane tuttavia un’attività di monitoraggio del curatore sulle attività di liquidazione del bene garantito da pegno non possessorio nonché la possibilità che anche tale garanzia possa essere colpita da azioni revocatorie ai sensi degli artt. 66 e 67 della legge fallimentare.

La garanzia del pegno non possessorio presenta, poi, tutta una serie di vantaggi che la rendono attraente per il creditore che se ne intenda avvalere, in particolare, la cd. rotatività  dei beni oggetto della garanzia non possessoria, dei quali anche in presenza del vincolo di garanzia si potrà disporre. Quindi in via generale e tranne nel caso in cui le parti contrattualmente lo escludano, il pegno non possessorio si potrà trasferire anche al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo o se trasformato in altro prodotto, sul risultato di tale trasformazione. Il bene oggetto di pegno non possessorio potrà anche essere locato, con il vantaggio dell’imputazione dei canoni di affitto al soddisfacimento del credito garantito. In ogni caso attenzione è dovuta perché l’iscrizione di pegno non possessorio ha durata di soli 10 anni (seppure rinnovabile) e le modalitá di registrazione allo stato attuale non sono ancora state precipuamente disciplinate. Quindi uno strumento di garanzia del credito interessante sotto diversi profili tutte le volte in cui sussista un interesse della prosecuzione dell’attività economica del proprio partner commerciale.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste nella valutazione di possibilità e opportunità di costituzione di garanzie a tutela dei Vostri crediti anche alla luce delle costanti novità normative.

Una domanda che spesso ci viene posta dai nostri mandanti è se e perché insinuare in un fallimento in Germania quando le prospettive delle quote di ripartizione della massa fallimentare appaiono ridotte. Cosa succede una volta che la procedura concorsuale è terminata e che cosa rimane in mano al creditore concorsuale a parte la moneta fallimentare.

Al di là dell’interesse al recupero almeno parziale delle somme dovute da parte di un debitore insolvente, la procedura concorsuale tedesca prevede delle disposizioni che potrebbero – in determinate circostanze – essere interessanti per il creditore italiano (vedi anche “Procedura esecutiva in caso di apertura di fallimento in Germania“). Il creditore concorsuale, infatti, il cui credito sia stato accertato in corso di fallimento e non sia stato oggetto di opposizione da parte del fallito, potrà richiedere una volta chiusa la procedura tramite Aufhebungsbeschluss una copia in forma esecutiva dell’estratto dell’Elenco dei creditori (=vollstreckbare Ausfertigung des Tabellenauszugs) per far valere i propri crediti residui contro il debitore. Tale estratto ha valore di titolo esecutivo a tutti gli effetti ed è utilizzabile nei confronti del debitore. I precedenti titoli esecutivi acquisiti nei confronti del debitore, prima dell’apertura del procedimento fallimentare, non hanno più valore e una volta presentati a sostegno della propria insinuazione vengono, per così dire annullati e non possono più essere utilizzati nei confronti del debitore. Qualora per errore non venissero invalidati ed il creditore cercasse dopo la procedura concorsuale di farli valere, incontrerebbe la sicura opposizione del debitore eseguito. Quindi dopo la procedura fallimentare solo l’estratto dell’Elenco dei creditori in forma esecutiva, alle condizioni di cui sopra, può essere usato come titolo esecutivo per i crediti residui. Ciò ha rilevanza nei confronti del debitore persona fisica ma solo dopo il decorso del cd. Wohlverhaltensperiode (=periodo di buona condotta successivo alla chiusura del fallimento della durata di 3 o 5 anni) in cui perdura il divieto di azioni esecutive individuali. E successivamente solo qualora non sia concessa l’esdebitazione finale. Particolarmente rilevante è la possibilità di eseguire sul patrimonio del fallito dopo la procedura concorsuale per alcuni crediti particolari, per i quali eccezionalmente ciò è previsto dalla legge fallimentare. Si tratta dei crediti da atti illeciti dolosi, che ai sensi del § 302, comma I, num. 1 della Legge Fallimentare tedesca sono esclusi dalla esdebitazione purchè siano stati insinuati esplicitamente come tali. Sotto tale profilo occorre particolare attenzione proprio in fase di insinuazione. Lo studio A & R Avvocati Rechtsanwälte, in base all’esperienza acquisita in materia fallimentare, è in grado di assistervi al meglio già in tale fase di insinuazione permettendovi – laddove la natura del credito lo consenta – di riservarvi questa possibilità ulteriore di soddisfazione del credito.

Nei confronti dei debitori società di capitali la possibilità di eseguire sul loro patrimonio una volta cessata la procedura è praticamente nulla considerato che le persone giuridiche, il cui patrimonio sia stato interamente liquidato, non hanno più ragione di esistere e vengono cancellate d’ufficio dal registro delle imprese decretandone la definitiva cessazione. Anche nei confronti dei debitori che abbiano la forma giuridica di società di persone la possibilità di eseguire dopo la procedura fallimentare è esigua considerando che con l’apertura del fallimento queste vengono in linea di principio sciolte. Tuttavia in alcune circostanze particolari è possibile anche una delibera di prosecuzione. Importante però è non far confusione: un estratto dell’Elenco dei creditori in forma esecutiva, ottenuto relativamente ad una società fallita, non potrà essere utilizzato nei confronti dei singoli soci anche qualora venga in gioco una loro responsabilità personale. In tutti i casi in cui si voglia richiedere l’estratto in forma esecutiva dell’Elenco dei creditori, il giudice competente in via esclusiva è quello fallimentare (Amtsgericht) presso cui la procedura di insolvenza era pendente o quel Tribunale (Landgericht) competente per valore nella cui circoscrizione si trovava il giudice dell’insolvenza.

Lo Studio A & R Avvocati Rechtsanwälte con le propirie sedi a Monaco, Milano e Padova è a disposizione per offrirvi consulenza anche nella valutazione se e come agire al meglio in tali circostanze concomitanti una procedura fallimentare del Vostro debitore.

Spesso accade che durante il tentativo di recuperare coattivamente crediti sospesi nei confronti di partner commerciali tedeschi si renda necessaria una procedura esecutiva e che durante il corso della stessa si apra sul patrimonio del debitore una procedura fallimentare. Cosa fare in questi casi? Quale è la sorte degli atti esecutivi compiuti?

L’apertura di una procedura di insolvenza è un elemento pubblicizzato in Germania, tuttavia la sua fase prodromica (=Eröffnungsverfahren), vale a dire la procedura di valutazione dell’apertura di un fallimento che inizia con il deposito da parte di alcuni soggetti interessati (altri creditori o lo stesso debitore) della domanda di apertura (=Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens) non è noto ai terzi e pertanto ben si potrà verificare – per un certo periodo limitato di tempo – tale sovrapposizione di procedure. Da un lato quindi le azioni esecutive individuali e dall’altro l’azione esecutiva concorsuale. Per quanto riguarda l’arco temporale di blocco delle procedure esecutive individuali esso copre – in generale- l’intera durata della procedura concorsuale. Durante tutta la durata della procedura concorsuale opera, infatti, il divieto generale di azioni esecutive individuali ai sensi del § 89 InsO(=legge fallimentare tedesca). Da tale divieto sono colpite anche le azioni esecutive per debiti della massa (non fondati da atti del curatore) per la durata di sei mesi dall’apertura del procedimento. Sempre in generale, dopo la chiusura del procedimento i creditori concorsuali possono far valere i loro crediti residui contro il debitore senza limitazioni. Tale disposizione ha il suo limite nei casi di procedure concorsuali cui segua la procedura di esdebitazione (=Restschuldbefreiung), in tali casi chiaramente non è possibile agire in via esecutiva individuale una volta ottenuta l’esdebitazione. Unica fonte di soddisfazione per i creditori concorsuali è, in tal caso, la moneta fallimentare (vedi anche “Insinuazione credito al passivo in Germania“). Una volta verificatosi lo stato d’insolvenza del debitore e nei due o tre mesi precedenti la presentazione della domanda di apertura della procedura di fallimento ben possono essere compiuti dai singoli creditori atti esecutivi che sono in linea di massima efficaci, tuttavia occorre rilevare che questi possono essere oggetto di revocatorie da parte del curatore – una volta aperta la procedura ai sensi e nei limiti del § 131 InSO.

Aperta la procedura concorsuale è anche possibile che sia il Tribunale fallimentare a provvedere in via cautelare alla sospensione degli atti esecutivi in corso ad opera dei singoli creditori ed alla interdizione di nuovi atti esecutivi che questi vogliano promuovere relativamente ai beni della massa, con apposito provvedimento ai sensi del § 21 InsO. Tuttavia è importante sapere che con l’apertura della procedura fallimentare opera ai sensi del § 88 InsO una falcidia retroattiva (=Rückschlagsperre) per tutte le azioni esecutive anteriori all’apertura del procedimento, per cui la prelazione ottenuta da un singolo creditore concorsuale su un bene della massa fallimentare con una procedura esecutiva individuale nel mese precedente alla domanda di apertura del procedimento perde efficacia con l’apertura del procedimento stesso. Il termine di riferimento per la falcidia sarà quindi la domanda di apertura del procedimento (che nella maggior parte dei casi al momento delle azioni esecutive individuali non è nota) e non il provvedimento di apertura del fallimento. Tutti gli atti compiuti nel mese anteriore a tale data sono colpiti dall’inefficacia per legge.

Lo Studio A&R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste con le proprie sedi a Monaco di Baviera, Milano e Padova nel recupero dei Vostri crediti anche nella eventuale fase esecutiva nei confronti di partner commerciali tedeschi ed è in grado di supportarVi anche nei casi di insolvenza dei Vostri debitori e nelle necessarie relazioni con le curatele fallimentari.