Il Consiglio di Stato ribadisce il difetto giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie tra privato e organismo di controllo

Anche il Consiglio di Stato ribadisce il difetto giurisdizione giudice amministrativo nelle controversie tra privato e organismo di controllo (vedi anche “Sospensione della certificazione biologica, che fare?”).

Con la pronuncia n. 2576 del 26 marzo 2021 anche il Consiglio di Stato accoglie la tesi espressa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui competente per conoscere delle controversie tra un operatore nel settore biologico e l’organismo di controllo (nel prosieguo “OdC”) è il giudice civile. La vicenda che ha condotto alla recentissima pronuncia prende le mosse proprio dal Veneto.

Infatti, una nota azienda agricola che si era vista sopprimere dall’OdC la certificazione biologica per una partita di uva a causa del mancato rispetto delle disposizioni di cui al Reg. CE n. 834/2007 aveva adito il TAR Veneto chiedendo l’annullamento della misura adottata dall’OdC. Tuttavia, il TAR Veneto dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

L’operatore biologico adiva dunque il Consiglio di Stato appellando la pronuncia del TAR, adducendo a fondamento una decisione della stessa sezione Consiglio di Stato risalente al 2019, che confliggeva con quanto espresso dalle Sezioni Unite in materia di giurisdizione nel corso del medesimo anno.

Tuttavia, contrariamente all’orientamento espresso in precedenza, questa volta il Consiglio di Stato si è conformato a quanto statuito dall’ordinanza delle Sezioni Unite del 5 aprile 2019 n. 9678 e, successivamente, ribadito dalle stesse con la sent. n. 1914/2021, pronunciata proprio in risposta al precedente del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato sent. n. 4114/2019). Di conseguenza, con la pronuncia dello scorso marzo il Consiglio di Stato, confermando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie tra operatore biologico e OdC, ha ribadito due fattori fondanti la giurisdizione civile, come espressi dalle Sezioni Unite della Suprema Corte.

Il primo consiste nel fatto che gli OdC autorizzati dal MIPAAF ad effettuare i controlli e rilasciare la certificazione biologica “non assumono la veste di P.A. ex art. 7, comma 2, c.p.a., né partecipano all’esercizio di un pubblico potere, svolgendo essi un’attività ausiliaria, valutativa e certificativa (prelievi e analisi) sotto la sorveglianza dell’autorità pubblica, che si sostanzia in apprezzamenti ed indagini da compiersi sulla base di criteri esclusivamente tecnici e scientifici, costituente espressione di una discrezionalità meramente tecnica, in relazione alla quale sorgono, in capo ai soggetti privati destinatari del controllo posizioni di diritto soggettivo la cui tutela rientra nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria” (Cass. civ., sez. un., ord. 5 aprile 2019 n. 9678).

Il secondo riguarda la circostanza secondo cui gli OdC: “operano secondo il diritto privato in adempimento di obbligazioni aventi fonte contrattuale con il produttore biologico che si assoggetta alla relativa certificazione di conformità”. (Cass. civ. sez. un. sen. 28 gennaio 2021 n. 1914).

Avv. Diana Tommasin

Avv. Diana Tommasin – Specializzata in diritto alimentare

Congratulazioni alla nostra collega, Avv. Diana Tommasin, per il conseguimento del Master di II livello in materia di diritto alimentare presso l’Università Roma Tre.

Con la discussione della tesi di master avente ad oggetto i finanziamenti europei all’agricoltura, con particolare riferimento all’agricoltura biologica, l’Avv. Tommasin conclude con successo un importante percorso di specializzazione professionale. Il raggiungimento di questo traguardo aggiunge un ulteriore tassello alle competenze dell’Avv. Tommasin e la rendono il referente ideale per i nostri clienti per tutte le questioni afferenti il diritto alimentare internazionale e di tutela del marchio.

Questo nuovo apporto va ad ampliare e arricchire le competenze del nostro team specializzato nell’ambito del diritto alimentare internazionale, settore che sta acquisendo sempre maggiore rilevanza a livello nazionale e sovrannazionale. A breve ulteriori novità sul tema. Vi aspettiamo!

Il Vostro team A & R Avvocati Rechtsanwälte

I contratti internazionali al tempo del COVID: causa di forza maggiore?

La Pandemia in atto, con la sua seconda ondata e il contesto generalizzato di incertezza che regna sovrano in tutto il mondo e soprattutto in Europa, rischia di creare non pochi problemi agli scambi e alla contrattualistica internazionali, in misura almeno equivalente a quelli già registrati nel marzo scorso, se non più gravi.

La possibilità che lo scenario verificatosi già ad inizio anno si ripeta anche nel prossimo futuro diviene sempre più concreta, atteso l’esponenziale aumento del numero di contagi e le decisioni adottate dalla maggior parte dei governi nazionali, i quali continuano a riservarsi di ricorrere a nuovi lockdown generalizzati, ove necessario. I rischi connessi ad un simile scenario aumentano se si considera che ad una chiusura generalizzata nel proprio paese, potrebbe invece corrispondere un mantenimento della normale attività produttiva in altri. In tale caso, oltre alle gravi conseguenze causate da un arresto produttivo, potrebbero aggiungersi altresì le pretese dei partner commerciali esteri, i quali, anche in assenza di provvedimenti governativi nei propri paesi hanno dovuto ridurre, se non interrompere, la normale attività produttiva a causa dell’impossibilità di ricevere la materia prima necessaria. In tal caso, si ripresenterebbe uno scenario proprio come quello del marzo scorso.

Come ben si ricorda, infatti, all’epoca moltissime aziende sono state costrette a chiudere da un giorno all’altro in forza di continui provvedimenti governativi ed una volta terminata questa prima fase, oltre alle gravi ripercussioni economiche, a minacciare la stabilità dell’intero sistema produttivo sono intervenute le molteplici richieste di risarcimento danni dovuti all’impossibilità per le aziende in funzione di continuare la propria attività a causa del blocco subito dalla supply chain. Difronte ad un simile quadro, le gravi ripercussioni economiche che si sarebbero originate, ove riconosciute responsabilità in capo alle aziende impossibilitate ad adempiere per via delle disposizioni governative, sono state evitare ricorrendo a due principali istituti giuridici: il caso fortuito e l’eccessiva onerosità sopravvenuta.

Il primo, infatti, ha trovato applicazione in tutti quei casi in cui una l’esecuzione di una prestazione era divenuta impossibile a causa dei provvedimenti governativi con i quali si sono imposte chiusure ed il secondo ove le prestazioni, pur se non impossibili, di per sé erano divenute talmente gravose da rendere non più sostenibile l’adempimento delle stesse. Entrambi gli istituiti in parola hanno contribuito al mantenimento della stabilità delle aziende maggiormente colpite dalle conseguenze dei provvedimenti adottati, evitando alle stesse di dover corrispondere ingenti risarcimenti danni così come da previsioni contrattuali, ovvero secondo le normali logiche del diritto. Il ricorso a tali strumenti è stato possibile grazie alla natura degli stessi, i quali infatti consentono di evitare il sorgere delle normali conseguenze dovute all’inadempimento, nel caso in cui si verifichi un evento straordinario, imprevedibile e fuori dal controllo delle parti. Dunque, elemento comune per l’operatività degli istituti giuridici in esame è proprio quello dell’imprevedibilità.

Ciò detto, eventuali ed ulteriori provvedimenti di chiusure generalizzate possano attualmente ancora definirsi imprevedibili?

Dalla risposta che si fornisce a questa domanda, discendono anche importanti e rilevanti conseguenze sul piano giuridico e, soprattutto, di tutela per il buon funzionamento degli scambi e della contrattualistica internazionali. Si pensi al caso in cui un’azienda italiana, avente rapporti con altre società tedesche, si veda nuovamente costretta a chiudere in forza dei nuovi provvedimenti ministeriali, mentre quella estera, invece, no. Da tale situazione potrebbe derivare un’impossibilità ad adempiere da parte dell’azienda italiana, di per sé fonte di conseguenze sul piano sia della responsabilità contrattuale che extracontrattuale.

Potrebbe in questo caso l’azienda italiana ricorrere all’istituto della forza maggiore o a quello dell’eccessiva onerosità sopravvenuta?

Per rispondere a questa domanda, considerate le osservazioni di cui sopra, bisogna chiedersi: una chiusura delle aziende era del tutto imprevedibile al momento della sottoscrizione e/o dell’esecuzione del contratto? Con ragionevole certezza, la domanda appena formulata non può che trovare una risposta negativa. A fronte di ciò, ben si comprende come il rischio per gli operatori nel settore potrebbe essere proprio quello di vedersi riconoscere una vera e propria responsabilità da inadempimento. Invero, atteso che l’evento in parola non può considerarsi quale del tutto imprevedibile, considerato quanto già accaduto, le parti, ben avrebbero potuto adeguare le disposizioni contrattuali al fine di prevedere obblighi, conseguenze ed esclusioni di responsabilità nell’ipotesi di nuovi provvedimenti governativi di chiusura generale dovuti ad una seconda ondata pandemica. Un simile discorso poi, si ritiene possa valere non solo per i contratti internazionali conclusi attualmente, ma anche per quelli precedenti alla comparsa del COVID 19 e non opportunamente adeguati ai nuovi scenari prospettabili. Tutto ciò considerato, dunque, la necessità di tutelare i traffici commerciali internazionali della propria azienda appare in questo preciso momento storico di fondamentale importanza, atteso che gli istituti giuridici sino ad ora impiegati potrebbero non costituire più una utile valvola di salvezza.

Innanzi a tali rilevanti problematiche, quali strumenti offre il diritto per garantire comunque una tutela simile o anche maggiore rispetto a quella in precedenza fornita dalla forza maggiore e dalla eccessiva onerosità sopravvenuta? Sul punto, bisogna precisare che questo è un terreno del tutto nuovo anche per gli operatori del diritto, i quali sono chiamati a confrontarsi con una delle più importanti sfide dell’ultimo secolo, impiegando non solo strumenti già esistenti, ma elaborandone anche di nuovi, onde garantire la maggior tutela e certezza possibile, valutata per la singolarità e peculiarità del caso di specie.

E dunque, ci si chiede: quali strumenti possono essere impiegati nell’ambito dei traffici internazionali in un contesto di esposizione ad alto rischio come quello attuale?

In linea di massima, una valida soluzione può essere garantita proprio in sede contrattuale, in caso di nuove intese, tramite clausole e condizioni elaborate ad hoc, ovvero con modifiche e/o integrazione dei negozi già in essere, grazie alle quali tenere in considerazione tutti i possibili scenari prevedibili. Per l’ipotesi di totale impossibilità sopravvenuta, ad esempio, le peculiarità del caso di specie, nonché altre ed eventuali circostanze potranno essere convogliate in specifiche clausole contrattuali.  Queste dovranno in primo luogo limitare l’oggetto, ossia specificare a quali eventi e circostanze le parti intendono dare rilevanza per l’operatività della clausola stessa, nonché obblighi di tempestiva comunicazione secondo le forme ritenute più opportune non solo dell’evento previsto e concretizzatosi, ma anche delle obbligazioni il cui adempimento è divenuto impossibile, con l’esclusione specifica delle circostanze a cui non si vuole dare rilievo per l’operatività della clausola stessa. A seconda della tipologia contrattuale poi, potrebbe altresì prevedersi la sospensione dei termini per tutta la durata dell’evento considerato ed in ultima istanza anche la facoltà di recesso.

Nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, invece, le parti ben potrebbero concordare una c.d. clausola di hardship, ovvero modificarla ove già presente, con la quale prevedere l’obbligo di rinegoziare i termini dell’accordo, ed in caso di esito infruttuoso di tali trattative, la risoluzione del contratto stesso.

Le ipotesi di cui sopra costituiscono di certo un buon punto dal quale iniziare poi a sviluppare l’architettura contrattuale, con tutte le sovrastrutture necessarie, a seconda delle diverse e concrete esigenze, ma queste necessitano sempre e comunque di essere elaborare in maniera attenta e approfondita, in modo da adattarle alla fisionomia del caso di specie.

A tal fine, un utile ausilio può essere costituito dall’assistenza di un professionista nel settore della contrattualistica internazionale, la cui esperienza e professionalità ben possono costituire validi strumenti per accompagnare in piena sicurezza l’attività della Vostra azienda.

 

A cura di: Avv. Valentina Preta

Novità in tema di evocazione

Il fenomeno dell’evocazione è ben conosciuto da produttori beneficiari di denominazione d’origine registrata che, per mezzo di consorzi a protezione di DOP ed IGP, hanno il difficile compito di controllare e denunciare eventuali comportamenti scorretti dei produttori concorrenti che imitino, usurpino od evochino i prodotti a denominazione d’origine, senza rispettare il disciplinare che li regolamenta.

Nello specifico, ai sensi del Reg. UE 1153/2012, con il termine evocazione si intende la pratica commerciale scorretta capace di suscitare nel consumatore l’idea che quel prodotto abbia le stesse caratteristiche e qualità del prodotto a denominazione registrata o che sia esso stesso prodotto a denominazione registrata. La repressione di “pratiche evocative” ha dunque la finalità di tutelare la qualità dei prodotti a denominazione d’origine, tutelare i produttori soggetti a rigidi disciplinari a salvaguardia della qualità dei loro prodotti nonché a tutelare i consumatori che si aspettano di comprare un prodotto qualitativamente superiore ovvero oggetto di particolari procedimenti produttivi.

L’ordinamento interno con il d.lgs. n. 297/2004 e quello comunitario con il Reg. CE n. 510/2006 poi sostituito dal Reg. UE 1153/2012 e il Reg. CE 110/2008 nonché la giurisprudenza nazionale ed europea hanno contribuito nel tempo a delineare le definizioni e la casistica entro cui ricomprendere il concetto di evocazione. Su questo tema, è stata recentemente introdotta una novità con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 02 maggio 2019, relativa alla causa C- 614/17, sul prodotto caseario “Queso Manchego”. Detta pronuncia ha esteso il concetto di evocazione non più solamente a segni grafici richiamanti il prodotto protetto da denominazione d’origine ovvero denominazioni con prefissi, suffissi, pronuncia fonetica simile a quelle protette, bensì anche a segni grafici in etichetta riconducibili alla regione associata alla denominazione, ancorché ad utilizzarli sia un produttore della medesima regione che, però, non benefici della denominazione d’origine registrata.

La causa veniva instaurata su ricorso al giudice spagnolo ad opera della Fondazione Queso Manchego, organismo incaricato della gestione e della protezione della DOP “queso manchego”, contro la società Impresa Quesera Cuquerella (ICQ). Quest’ultima utilizzava etichette per identificare e commercializzare i formaggi «Adarga de Oro», «Super Rocinante» e «Rocinante», che richiamavano la zona della Mancha ove essi venivano prodotti. Tuttavia, la Fondazione Queso Manchego, con sede proprio nella regione della Mancha, sosteneva che le etichette di tali formaggi (non protetti dalla DOP “queso manchego”) nonché l’utilizzo dei termini «Quesos Rocinante» implicassero una violazione della suddetta DOP. La Fondazione sosteneva che tali etichette e tali termini costituissero un’evocazione illegittima di detta DOP, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, lettera b), del Reg. CE n. 510/2006 che stabiliva: “qualsiasi usurpazione, imitazione o evocazione, anche se l’origine vera del prodotto è indicata o se la denominazione protetta è una traduzione o è accompagnata da espressioni quali ‘genere’, ‘tipo’, ‘metodo’, ‘alla maniera’, ‘imitazione’ o simili”.

Dopo varie vicissitudini processuali, la causa veniva esaminata dal Tribunal Supremo (la Corte Suprema spagnola) che sospendeva il procedimento sottoponendo alla Corte di Giustizia Dell’Unione Europea tre questioni pregiudiziali. Con la prima questione si chiedeva alla Corte di Lussemburgo se, in base all’articolo sopra riportato, oltre a denominazioni che presentassero somiglianza visiva, fonetica e concettuale con la DOP, anche segni figurativi (immagini) fossero idonei a costituire evocazione della DOP e pertanto lesivi della stessa. Con la seconda questione interrogava la Corte sulla possibilità che segni richiamanti la regione cui è associata la DOP costituissero evocazione, se utilizzati da parte di produttori operanti nella medesima regione della denominazione d’origine ma i cui prodotti, sebbene simili a quelli protetti dalla denominazione d’origine, ne fossero esclusi. Invece, l’ultima questione verteva sui parametri da utilizzare per identificare il consumatore medio normalmente informato, in quanto il giudice nazionale deve tenerne in considerazione le conoscenze nel determinare la sussistenza dell’evocazione.

La Corte di Giustizia, introducendo un elemento di novità rispetto alla giurisprudenza sino ad allora costante, si pronunciava in senso affermativo con riguardo alla prima questione. Invero, secondo la Corte, ai sensi dell’art. 13 del Reg. 510/2006, i beni beneficianti di denominazione d’origine sono protetti da qualsiasi tipologia di evocazione. Di conseguenza, non è possibile tipizzare i casi di evocazione ammessa ma, nell’analisi della fattispecie, il giudice nazionale adito dovrà accertare se l’elemento sospetto di evocazione, a prescindere dalla sua natura, possa richiamare direttamente nella mente del consumatore, come immagine di riferimento, il prodotto che beneficia della denominazione d’origine che si assume lesa.

Ciò che rileva è dunque il carattere falso e ingannevole delle varie indicazioni che possono essere fornite per “sviare” il consumatore e non, invece, gli elementi da considerare per determinare l’esistenza di siffatte indicazioni false e ingannevoli, posto che, appunto, la formulazione del testo regolamentare è volutamente generica, proprio al fine di ricomprendere qualsiasi modalità idonea a dar luogo ad evocazione.

Inoltre, il giudice europeo ha effettuato un ulteriore passo avanti nella tutela delle denominazioni d’origine. Infatti, rispondendo al secondo quesito posto dalla Suprema Corte spagnola, la Corte di Giustizia ha affermato il principio per cui la formulazione generica della disposizione regolamentare sull’evocazione impedisce di operare deroghe per i produttori di prodotti simili non ricompresi nella denominazione, ancorché operanti nel medesimo territorio. La Corte specifica che il giudice nazionale deve andare oltre l’elemento della provenienza del produttore e valutare concretamente caso per caso, sulla scorta dell’insieme dei segni figurativi e denominativi, la sussistenza del nesso diretto e univoco tra gli elementi controversi e la denominazione registrata. In questo caso, la Corte opera un rafforzamento di tutela nei confronti delle denominazioni d’origine, in quanto non ancora più la protezione solamente ai parametri di similarità del prodotto in una prospettiva di concetto, dicitura, fonetica ma, addirittura, il richiamo improprio della regione geografica cui è legata la denominazione geografica è oggi idonea a costituire una pratica lesiva nei confronti della denominazione protetta.

Infine, in merito all’ultima questione riguardante la determinazione delle caratteristiche del consumatore, è interessante osservare come la Corte si avvalga per analogia di una disposizione prevista dal Reg. CE 110/2008, emanato a protezione delle indicazioni geografiche delle bevande spiritose (bevande alcoliche), che sono dotate di una disciplina particolare, seppure molto simile a quella prevista per gli alimenti. La novità nella concezione di consumatore risiede nel fatto che il giudice nazionale nel valutare l’”evocatività” degli elementi controversi, dovrà utilizzare come parametro le conoscenze del consumatore medio europeo, inteso quale cittadino di un qualsiasi stato membro e non le normali conoscenze del cittadino dello stato membro in cui ha sede la denominazione d’origine. Così facendo, la Corte di Giustizia ha provveduto a tutelare in modo più pregnante l’affidamento dei consumatori nei confronti delle informazioni che gli vengono fornite.

In conclusione, questa recente pronuncia apre nuove prospettive in tema di evocazione che dovranno essere tenute in considerazione in primis dalle imprese operanti nel settore. Ad esempio, nel lanciare sul mercato un nuovo prodotto sarà necessario verificare non solo il nome e/o i segni grafici in etichetta tali che non richiamino prodotti protetti da denominazioni d’origine, ma anche immagini o loghi che non richiamino una regione associata ad una denominazione d’origine, ancorché il produttore operi in tale specifica zona ma non rispetti il disciplinare della denominazione d’origine. Pertanto, le scelte di marketing aziendali sul tema dovranno essere preliminarmente vagliate anche a livello giuridico onde verificarne l’ammissibilità e la legittimità.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica circa tutti gli aspetti della tutela dei Vostri prodotti e relativi marchi e/o denominazioni corrette per fornirvi un’assistenza all around nel settore.

Avv. Diana Tommasin

Assemblee generali e societarie in Germania a seguito di COVID-19

L’emergenza coronavirus ha avuto pesanti ripercussioni sull’economia e sulle aziende. Al fine di minimizzare l’impatto della crisi sul sistema economico, il governo tedesco ha messo in atto una serie di misure a sostegno delle imprese. Di tali aiuti possono naturalmente beneficiare anche le imprese tedesche controllate da aziende italiane. Lo scopo di questa rubrica è quello di fornire un quadro riassuntivo dei diversi provvedimenti adottati, al fine di offrirVi un contributo per affrontare l’impatto dell’emergenza. Siamo naturalmente a Vostra disposizione per approfondire i temi trattati ed assisterVi nell’accesso alle forme di sostegno previste.

L’art. 2 della legge sulla riduzione degli effetti della pandemia di COVID-19 nell’ambito del diritto civile, fallimentare e di procedura penale si concentra sulle misure in materia di diritto societario, delle società cooperative, associazioni, fondazioni e proprietà edilizia e prevede una serie di semplificazioni e agevolazioni per le aziende. In particolare, viene concessa la possibilità di avvalersi di mezzi di comunicazione elettronici per presenziare alle assemblee generali e societarie; vengono fortemente ridotte le procedure di controllo giurisdizionale sulle violazioni del diritto all’informazione degli azionisti; viene limitata l’impugnabilità delle delibere dei soci nell’ambito di un’assemblea societaria; vengono concesse deroghe temporanee alla legge sulle società per azioni e a responsabilità limitata.

Le misure sopra descritte si applicano solamente alle assemblee che hanno luogo nell’anno in corso.

Provvigione per il mediatore senza conferimento di incarico?

Nelle compravendite immobiliari molto spesso oltre alle parti interessate interviene una terza figura, con funzione di intermediario, che provvede ad introdurre l’una all’altra. Questi è il mediatore che, secondo il dettato dell’art. 1754 c.c., è il soggetto indipendente e imparziale che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare.

Detta attività fa maturare in capo al mediatore un diritto alla provvigione, disciplinato all’art. 1755 c.c. La provvigione consiste in un compenso per l’attività svolta dal mediatore qualora venga concluso l’affare, ovverossia quando si addivenga al compimento di un’operazione economica che si sostanzia nella conclusione di un contratto (cfr. Cass. civ. n. 30083/2019). Recentemente, si è nuovamente posto il problema se il diritto alla provvigione maturi in capo al mediatore dopo la conclusione dell’affare in virtù di un precedente un conferimento di incarico scritto ovvero specifico, che suggelli l’investitura di quel particolare intermediario per lo svolgimento di attività mediatizia in favore delle parti. Sul punto, la giurisprudenza di merito ha affermato che non è necessario il conferimento di un incarico mediante la stipulazione di un contratto scritto ad substantiam o ad probationem al fine della maturazione del diritto alla provvigione in capo al mediatore. Né si ritiene necessario il conferimento di un incarico specifico (cfr. C. Appello Firenze, n. 775/2017). In particolare, nel 2018 la Suprema Corte ha ulteriormente precisato il suddetto principio, ribadendo anche il concetto di attività svolta dal mediatore di cui la parte di sia avvantaggiata. Richiamando precedenti arresti dell’Organo Nomofilattico, la Seconda Sezione ha affermato che: “Ai fini della configurabilità del rapporto di mediazione, non è necessaria l’esistenza di un preventivo conferimento di incarico per la ricerca di un acquirente o di un venditore, ma è sufficiente che la parte abbia accettato l’attività del mediatore avvantaggiandosene” (Cass. civ., sez. II, n. 11656/2018 conforme alla Cass. civ. n. 25851/2014). Le ragioni di tale assunto della Suprema Corte sono da rinvenirsi originariamente nel dato letterale delle norme succitate. Invero, ivi non viene mai fatto riferimento al termine incarico ovvero conferimento di incarico, soffermandosi piuttosto sul termine “attività” (cfr. art. 1754 c.c.) e sul concetto di “conclusione dell’affare” per effetto dell’attività del mediatore (cfr. art. 1755 c.c.). Pertanto, da ciò si evince come il legislatore abbia chiaramente voluto tutelare il carattere di indipendenza e imparzialità del mediatore, ponendo l’accento sulla concreta attività da questo svolta a scapito di una formale attribuzione di incarico.

Inoltre, da come si è potuto constatare, la Cassazione nella sua funzione nomofilattica ha specificato che il diritto alla provvigione sorge qualora vi sia un “vantaggio” che la parte abbia tratto dall’attività mediatizia. Essa si può sostanziare dunque nella facilitazione della conclusione dell’affare tra le parti dipendente dalla concreta attività di “messa in relazione” svolta dall’intermediario. Di conseguenza, la presenza di elementi fattuali quali l’attività mediatizia, l’esistenza di un vantaggio nel suo utilizzo e la conclusione dell’affare non determina di per sé la debenza di un compenso all’intermediario, ma a tal fine tra gli stessi deve esserci una correlazione. Invero, concorde giurisprudenza, valorizzando il dato letterale dell’art. 1755 c.c. “per effetto del suo intervento (del mediatore ndr)”, sostiene la necessità della presenza di un rapporto causa-effetto (cd. nesso di causalità), che deve necessariamente sussistere tra gli elementi di fatto citati.

In conclusione, nel susseguirsi eziologico degli eventi, nessun riferimento viene fatto al conferimento dell’incarico che rimane espunto da tale correlazione e dunque non rilevante ai fini dell’insorgere del diritto alla provvigione, mentre invece rileva l’attività mediatizia vantaggiosa per la parte, che deve essere causalmente connessa alla conclusione dell’affare.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica su contratti di Mediazione e/o criticità sorte nell’ambito dei rapporti di mediazione, proprio per garantire un’assistenza all around nel settore.

 

Avv. Diana Tommasin

Possibilità di risarcimento danni conseguenziali ad intese anticoncorrenziali anche per soggetti non fornitori o acquirenti

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di Giustizia europea (12.12.2019, causa C-435/2018) che ha chiarito l’an ed il modus di applicazione del diritto dell’Unione europea (nello specifico l’art. 101 del Trattato TFUE) in caso di intese anticoncorrenziali, nei confronti dei singoli diritti nazionali (nel caso di specie diritto austriaco), aprendo nuove possiblità di richieste di risarcimento dei danni anche per soggetti non direttamente coinvolti dalla norma anticoncorrenziale.

La causa a monte intercorreva tra alcune società del gruppo Schindler e altre del gruppo ThyssenKrupp e dall’altra parte un ente di diritto pubblico, il Land Oberösterreich oltre ad ulteriori altri enti, a seguito di comportamenti anticoncorrenziali delle società dedite all’installazione e manutenzione di ascensori e scale mobili nei mercati del Belgio, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi. Detti comportamenti anticoncorrenziali erano stati previamente valutati dalla Commissione europea e sanzionati con una corrispondente ammenda, pertanto il comportamento illecito a monte, volto a violare il gioco della concorrenza, era stato già accertato. Nella causa in discussione si verteva quindi essenzialmente sulla possibilità per un soggetto quale il Land Oberösterreich – pur non soggetto attivo (nè acquirente nè fornitore) del settore di mercato interessato, non acquistando o vendendo i prodotti interessati dalla violazione, ma solo in qualità di organismo che concedeva sovvenzioni – di ottenere un risarcimento danni riconducibile a detti comportamenti anticoncorrenziali. Il tutto alla luce di disposizioni confliggenti tra le norme nazionali del diritto austriaco e le norme sovranazionali e la giurisprudenza del diritto europeo. Il diritto austriaco infatti poneva un limite a tale possibilità di risarcimento danni patrimoniali per l’ente pubblico in quanto soggetto terzo estraneo alla sfera di interessi che la norma anticoncorrenziale intenderebbe proteggere, cioè quella degli operatori diretti del mercato violato, proteggendo l’interesse a mantenere la concorrenza sul mercato interessato dall’intesa anticoncorrenziale. Tuttavia il giudice austriaco riconosceva sia da un lato il ruolo determinante dei soggetti concedenti sovvenzioni alla costruzione di immobili sia l’ampiezza della giurisprudenza della CGUE che ammetteva al risarcimeto danni chiunque avesse subito un danno causato da un contratto o da un’intesa volta ad alterare il gioco della concorrenza, pertanto il giudice austriaco si decideva a proporre un rinvio pregiudiziale alla Corte europea. Il rinvio pregiudiziale è un rimedio che consente proprio ai singoli giudici degli stati membri di interpellare la Corte europea sulla corretta interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione. La Corte a sua volta, una volta interpellata, non risolve la causa nazionale, ma detta solo principi di interpretazione che vincolano poi i giudici nazionali, i quali nel risolvere la controversia nazionale devono attenersi ai principi dettati e di più, una siffatta decisione della CGUE in merito, vale come precedente anche per gli altri giudici nazionali cui vengano sottoposte controversie simili. Da qui il forte interesse a tali pronunce. Nel caso di specie la Corte Europea adita ha dichiarato che „l’Art. 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che le persone che non operano come fornitori o come acquirenti sul mercato interessato da un’intesa, ma che hanno concesso sovvenzioni, nella forma di prestiti agevolati, ad acquirenti di prodotti offerti su tale mercato, possono richiedere la condanna delle imprese che hanno partecipto a tale intesa al risarcimento del danno subìto in ragione del fatto che, essendo stato l’importo di tali sovvenzioni più elevato di quanto non sarebbe stato in assenza di detta intesa, queste persone non hanno potuto utilizzare la differenza ad altri fini più lucrativi“. Pertanto la Corte ha chiarito che il diritto europeo (Art. 101 TFUE) si applica direttamente producendo i suoi effetti sui singoli e i diritti nazionali non devono pregiudicare l’applicazione effettiva del diritto europeo, da qui l’allargamento del bacino dei soggetti che possono richiedere il risarcimento del danno rispetto a quello del diritto austriaco. Tuttavia il nesso di causalità tra il danno subito ed il comportamento anticoncorrenziale spetta nella sua valutazione ai giudici nazionali, i quali nel caso concreto dovranno valutare se detto nesso di causalità era stato sufficientemene provato e se l’ente pubblico aveva o meno la possibilità di effettuare degli investimenti più lucrativi che determinassero e giustificassero l’ammontare del danno.

Le novità sul Consignment stock in Germania dal gennaio 2020

A partire dal 01.01.2020 la Germania darà esecuzione ad ulteriori aspetti disciplinati dalla direttiva europea di semplificazione ed armonizzazione dell’IVA nel territorio comunitario (direttiva comunitaria Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) del 2006 num. 112, come modificata dalla attuale direttiva (EU) 2018/1910 del 4.12.2018). Detta armonizzazione si è tradotta nel territorio tedesco in un’apposita disciplina normativa che con l’inizio dell’anno 2020 entrerà in vigore e toccherà anche la disiplina fiscale della merce di società straniere in consignment stock in Germania.

Il consignment stock è – come noto- un deposito merci di un’impresa fornitrice, il quale si trova, per comodità di reperibilità delle merci stesse, direttamente presso e/o nelle vicinanze dell‘azienda cliente acquirente. La caratteristica di questa merce in deposito è che essa rimane giuridicamente di proprietà dell’impresa fornitrice (anche se in deposito presso il cliente acquirente) fino a quando l’azienda acquirente la prelevi dal deposito per la vendita finale. A seguito di detto prelievo si verifica il trasferimento di proprietà. Le difficoltà maggiori si verificano – da un punto di vista fiscale – quando il suddetto deposito viene a trovarsi in uno stato dell’Unione diverso da quello dell’impresa fornitrice. In passato quando la merce in consignment stock si depositava in Germania si richiedeva necessariamente alla impresa fornitrice l’apertura di una partita IVA tedesca di appoggio al solo scopo di registrare la merce in accesso nel territorio tedesco. La merce consegnata presso il deposito si considerava quindi in quel momento, unicamente come trasferimento intracomunitario esente da tasse. Pertanto la società italiana fornitrice emetteva solo una nota con IVA italiana al proprio magazzino con partita IVA tedesca, mentre era al momento del prelievo della merce dal deposito da parte dell’impresa acquirente che si realizzava una vendita passibile di IVA interna (tedesca al 19%) e quindi era necessaria una nuova fattura sulla medesima merce dalla fornitrice italiana, con propria partita IVA tedesca alla acquirente tedesca con propria partita Iva tedesca (vedi Consignment Stock Germania – Ottimizzare l’Export). A partire dall’inizio del 2020 invece sará al momento del prelievo della merce dal deposito a realizzarsi una vendita intracomunitaria in esenzione IVA da parte dell’impresa venditrice. A sua volta e parallelamente l’impresa acquirente avrà – al momento del prelievo dal deposito – l’obbligo fiscale sull’acquisto realizzato. Tuttavia per potersi avvantaggiare della fatturazione con esenzione IVA comunitaria l’impresa fornitrice deve rendere nota la circostanza del consignment stock e che la merce trasferita sia destinata ad una vendita finale ad acquirente comunitario a sua volta dotato di apposita partita IVA intracomunitaria identificativa. Inoltre cumulativamente è necessario che si realizzino, insieme alla presenza dei suddetti elementi, anche altre due circostanze: che l’impresa fornitrice non eserciti la propria attività di impresa nel territorio tedesco e nè abbia ivi una sede stabile e che l’impresa acquirente inserisca la consegna della merce tramite consignment stock nell’apposito registro. Infine la consegna all’acquirente deve essere realizzata nell’arco temporale di 12 mesi dalla indicazione.

Proprio per poter dimostrare poi che la merce è effettivamente pervenuta in uno degli stati dell’Unione, dal 01.01.2020 i mezzi di prova richiesti alle imprese fornitrici sono stati armonizzati e semplificati. Le imprese fornitrci devono pertanto essere in possesso di almeno due documenti giustificativi dell’immissione della merce in uno stato straniero dell’Unione, non contraddittori fra di loro e rilasciati da due diversi soggetti a loro volta indipendenti dalle parti contrattuali (impresa fornitrice ed impresa acquirente). I possibili documenti giustificativi vengono catalogati in due gruppi (A e B), nel primo gruppo appartengono per esempio i documenti rilasciati dalle ditte di trasporto, quali fatture per il trasporto della merce interessata, mentre nel secondo gruppo rientrano documenti rilasciati da soggetti terzi particolarmente qualificati, quali ad esempio quietanze notarili o documenti assicurativi sulla merce trasferita o documenti bancari che provino il pagamento del trasporto relativo alla merce interessata ecc. La società venditrice deve avere, per poter beneficiare della trasferimento in esenzione IVA, o due documenti appartenenti entrambi al primo gruppo o due documenti appartenenti ai due diversi gruppi.

Inoltre anche a livello definitorio sono stati individuate nella normativa di attuazione della direttiva europea importanti definizioni di figure quali lo stesso Consignment stock o i cd. Reihengeschäften che hanno prodotto i loro riflessi anche nel diritto interno.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica per i contratti di Consignment stock e si avvale di consulenti fiscali fidelizzati per fornirvi un’assistenza all around nel settore

I nuovi INCOTERMS 2020

A partire dal 01.01.2020 entreranno in vigore i nuovi INCOTERMS 2020 revisionati dalla International Chamber of Commerce (ICC) a seguito di un’attività di verifica delle problematiche che nel passato decennio si sono verificate nell’uso nella pratica commerciale dei precedenti termini commerciali internazionali (i precedenti INCOTERMS 2010 sono ancora in vigore a partire da 01.01.2011).

In linea generale la pattuizione degli INCOTERMS tra due aziende appartenenti a differenti Stati nei contratti di vendita internazionale è aspetto particolarmente delicato in quanto molto spesso avviene a mezzo di un semplice richiamo generico negli ordini o nelle confeme d’ordine senza che si abbia da parte delle aziende (o dei singoli reparti commerciali) una piena consapevolezza non solo dei contenuti degli stessi, ma anche delle incidenze sulla regolamentazione degli obblighi delle parti. In particolare è rilevante come essi siano indicati: occorre non solo il richiamo alla denominazione di un termine commerciale tipicamente in uso, quale per esempio il FOB, ma anche specificare poi quale sia il luogo designato per la consegna della merce (es: FOB Amburgo). Per poter far valere gli INCOTERMS codificati e commentati occorre altresì un richiamo specifico agli stessi e all’anno di riferimento (nell’esempio usato: FOB Amburgo INCOTERMS 2020). Solo così si sarà sicuri che il termine commerciale pattuito tra le parti sia applicato anche in via giudiziaria per come disciplinato negli INCOTERMS di riferimento, lasciando in caso contrario aperta una breccia alla discrezionalità di interpretazione dell’organo giudiziaro coinvolto in caso di liti sul contratto. Inoltre è importante chiarire che la semplice previsione di un INCOTERM non è di per sè in grado di sostituire la regolamentazione contrattuale perchè dette clausole coprono solo alcuni obblighi ed alcuni aspetti del contratto, ma non sono da sole un contratto di vendita. Gli Incoterms non regolano, infatti, aspetti assolutamente importanti a livello internazionale quali: la conclusione di un contratto di vendita (quando e come essa avvenga), la regolamentazione dei diritti di proprietà sulle merci (per esempio non disciplinano la riserva di proprietà sulla merce in vendita), le caratteristiche e le qualità della merce, le conseguenze di forniture difettose o intempestive, le garanzie e le modalità  e le condizioni di pagamento, ma anche non disciplinano tutta una serie di aspetti che – se commercialmente in un primo momento non appaiono rilevanti – lo diventano in caso di patologia del rapporto. Gli Incoterms infatti non sono in grado di disciplinare le modalitá di risoluzioni di eventuali controversie, nulla statuiscono in termini di clausole arbitrali, di scelta della legge applicabile o della lingua del contratto. Tuttavia questi hanno una certa influenza sulla determinazione del foro competente in caso di controversie, pur non disciplinandolo espressamente come clausola, come dimostrano alcune sentenze sia della Corte di cassazione tedesca BGH che delle autorità giudiziarie di merito (OLG Celle, 29.01.2015, BeckRS 2015,10743) tedesche. Qualora tutti detti aspetti non siano altrimenti disciplinati allora opereranno i diversi strumenti offerti dal diritto internazionale privato per identificare di volta in volta quale sia il diritto applicabile al rapporto di vendita e se questo permetta il richiamo alla convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili o meno. Quindi si consiglia alle aziende di riflettere nei rapporti internazionali prima di operare le vendite sul mercato su come potersi al meglio tutelare anche usando gli INCOTERMS, sebbene in modo oculato. A tal proposito e per inciso – si segnale che  tra le novità dei nuovi Incoterms si era parlato dell’abolizione di un termine commerciale frequentemente usato nella prassi, che aveva generato in passato diversi conflitti di interpretazione tra le parti, l‘ EXW (“Ex Works” o Resa Franco Fabbrica). Detto INCOTERM è ancora presente. La nuova versione degli INCOTERMS ha mantenuto numericamente tutti e 11 i termini commerciali preesistenti sebbene con delle variazioni di disciplina che raccolgono in parte le richieste di modifica sollevate dalla prassi commerciale.

A&R Avvocati Rechtsanwälte è in grado di assistervi nella redazione di contratti internazionali con i Vostri partner stranieri, in particolare in Germania (e nei paesi di lingua tedesca) ed in Italia, per poter al meglio arginare i rischi di conflitti e individuare i termini legali e commeciali più consoni al vostro Business.

Diritto indennità nei contratti di agenzia

Segnaliamo una nuova sentenza della Corte di Giustizia Europea (nr. 51/18 Lussemburgo, 19 aprile 2018 causa C-645/16) sul riconoscimento del diritto all’indennità di fine rapporto degli agenti commerciale anche laddove la cessazione del contratto si verifichi nel corso del periodo di prova.

L’agente concludeva con il preponente un contratto di agenzia commerciale in base al quale si obbligava alla vendita per conto della società preponente di venticinque ville all’anno. Il contratto prevedeva un periodo di prova di un anno con la facoltà per ognuna delle parti di recedere dal contratto entro tale termine salvo un congruo preavviso.

Dopo sei mesi il preponente risolveva il contratto di agenzia in ragione del mancato raggiungimento degli obiettivi contrattualmente previsti da parte dell’agente. Quest’ultimo richiedeva dunque l’indennità di fine rapporto, fondando la propria pretesa sul dettato della direttiva europea 86/653/CEE ai sensi della quale, a seguito della cessazione del contratto, l’agente ha diritto ad un’indennità nella misura in cui:

  • abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
  • il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente commerciale perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

La Corte di Cassazione francese, investita della controversia, si rivolge alla Corte di Giustizia richiedendo se l’articolo della direttiva relativo al riconoscimento dell’indennità debba trovare applicazione nel caso di cessazione del contratto d’agenzia commerciale durante il periodo di prova, tenendo presente che il periodo di prova non è contemplato dalla direttiva. Nella sentenza in oggetto, la Corte di Giustizia, dopo avere osservato che la pattuizione relativa al periodo di prova nell’ambito del contratto di agenzia, pur non previsto dalla direttiva, è lasciato alla libertà contrattuale delle parti, statuisce che l’agente commerciale ha diritto a ricevere l`indennità di fine rapporto – laddove sussistano le condizioni richieste dalla normativa- anche durante il periodo di prova. La Corte argomenta la sua decisione ribadendo la finalità compensativa dell’indennità di fine rapporto, che non è volta a sanzionare la risoluzione del contratto ma ad indennizzare l’agente per la sua attività svolta a favore del preponente di cui quest’ultimo continui a beneficiare a seguito della cessazione del rapporto.

Lo studio legale A&R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste nell’individuazione e calcolo del diritto di indennità di fine rapporto in Germania. Grazie ad una consulenza competente e pluriennale il nostro studio legale Vi fornirà le indicazioni più adatte alle Vostre esigenze commerciali.