Sospensione della certificazione biologica, che fare?

Competenza giurisdizionale in caso di richiesta risarcimento danni a seguito del provvedimento di sospensione della Certificazione di operatore biologico.

Una recentissima sentenza del TAR dell’Emilia-Romagna è nuovamente intervenuta sulla controversa questione circa la competenza giurisdizionale in merito all’impugnazione dei provvedimenti di Sospensione della Certificazione ovvero di Soppressione delle certificazioni bio, adottate dall’Organo di Controllo (O.d.C.).

I fatti oggetto di causa vedevano un operatore del settore biologico citare avanti il Giudice Amministrativo l’O.d.C. che aveva effettuato i controlli annuali sui suoi appezzamenti coltivati a biologico. L’operatore contestava le risultanze dei suddetti controlli nonché le sanzioni irrogate dall’ O.d.C., consistenti nella sospensione della certificazione nonché nel ricalcolo del periodo di conversione, chiedendo al Giudice l’annullamento dei provvedimenti assunti nei suoi confronti dall’O.d.C. nonché richiedere il risarcimento dei danni. Nella sua pronuncia, il giudice amministrativo compie una serie di rilievi sotto il profilo giuridico e giurisprudenziale tali da ribadire che il rapporto intercorrente tra l’O.d.C. e l’operatore nel settore biologico ha carattere privatistico e, pertanto, sarà il Giudice Ordinario a dover conoscere delle controversie insorgenti tra le predette parti. Il TAR dell’Emilia-Romagna fonda la propria decisione operando un’analogia tra il rapporto sussistente tra l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e la SOA (Società Organismo di Attestazione) a quello intercorrente tra il MIPAAF (Ministero delle Politiche Agricole e Forestali) e l’O.d.C., nonché il rapporto tra la SOA e l’impresa di costruzioni al rapporto che lega l’O.d.C. e l’operatore biologico. Il Giudice amministrativo sostiene infatti che tra i suddetti enti e soggetti sussistano dei rapporti della medesima natura. Invero, come tra l’ANAC e la SOA sussisterebbe un rapporto di natura pubblicistica per cui l’ANAC avrebbe potere di autorizzazione, controllo e vigilanza sulla SOA, così sussisterebbe un rapporto analogo tra il MIPAAF e O.d.C. Ciò deriverebbe dal fatto che il Reg. CE 834/2007 designava appunto il MIPAAF quale ente responsabile per l’organizzazione dei controlli della produzione biologica nonché delle funzioni di vigilanza sugli organismi di controllo da quest’ultima accreditati. Tra MIPAAF e O.d.C. sussiste dunque un rapporto di natura pubblicistica di accreditamento, controllo e vigilanza del primo nei confronti del secondo. Invece, tra la SOA e l’impresa di costruzione sussisterebbe un rapporto di tipo privatistico scaturente dalla sottoscrizione ad opera delle parti di un contratto. Sulla base di tale accordo, le imprese di costruzione corrispondono un compenso alla SOA per l’attività di attestazione dei requisiti necessari per il rilascio delle relative certificazioni. È evidente come il rapporto intercorrente tra i predetti soggetti sia caratterizzato da prestazioni corrispettive e le parti siano titolari di diritti soggettivi con la conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario. Parimenti, anche tra l’O.d.C. e l’operatore biologico sussisterebbe un rapporto di diritto privato. Invero, l’O.d.C. è un ente di natura privatistica e le attività che esso svolge nei confronti dell’operatore biologico sono regolate da un contratto. In particolare, all’O.d.C. viene corrisposto un compenso dall’operatore biologico per verificare il rispetto della normativa (europea e nazionale) in materia di biologico al fine di consentire all’operatore di fregiarsi di tale certificazione. Inoltre, l’O.d.C. in virtù del suddetto rapporto può rilasciare la dovuta documentazione nonché applicare sanzioni nel caso in cui, a seguito dei controlli effettuati su base annuale, riscontrasse delle non conformità. Il vincolo contrattuale che lega l’O.d.C. all’operatore biologico è dunque un rapporto a prestazioni corrispettive di natura privatistica, sebbene a carattere vincolato. Infatti, l’O.d.C. deve esercitare le attività stabilite contrattualmente con l’operatore ma nei limiti delle attività per le quali è stato accreditato dal MIPAAF.

Inoltre, il Tar dell’Emilia-Romagna fonda la competenza giurisdizionale del Giudice Ordinario per le controversie scaturenti tra O.d.C. ed operatore biologico anche su un ulteriore assunto. Nello svolgimento della loro attività di controllo, gli O.d.C., devono dotarsi di un “organo collegiale” per la definizione delle controversie insorgenti tra gli O.d.C. e gli operatori. In particolare, le pronunce dei suddetti organi hanno natura di lodo arbitrale, come specificamente previsto dalla normativa in materia nonché dalla clausola compromissoria, che viene sempre inserita nel contratto di sottoposizione al controllo sottoscritto dalle parti. Sul punto il TAR osservava che, posto che il legislatore assoggettava una determinata materia alla competenza arbitrale, ciò significa che la res contenziosa debba per forza aver avuto ad oggetto dei diritti disponibili, il cui sindacato appartiene alla competenza del Giudice Ordinario, e non siano perciò qualificabili come interessi soggettivi, il cui sindacato spetterebbe invece al Giudice Amministrativo.

Infine, a chiusura delle sue argomentazioni, il Giudice Amministrativo ribadisce l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, che era intervenuta, già nella primavera del 2019, a dirimere il conflitto giurisprudenziale sorto sul punto (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., n. 9678/2019).

Il TAR dell’Emilia-Romagna si conforma all’orientamento della Suprema Corte che, in contraddizione a quanto affermato in precedenza dal Consiglio di Stato, sosteneva che il rapporto tra O.d.C ed operatori abbia ad oggetto diritti soggettivi e rientri pertanto nella giurisdizione del Giudice Ordinario. Infatti, come poi ripreso anche dal TAR, l’Organo Nomofilattico evidenziava che gli O.d.C., sotto il profilo soggettivo, sono soggetti di diritto privato, non assumono le vesti della P.A., né partecipano all’esercizio di un pubblico potere svolgendone un ufficio. Invece, essi esercitano solamente un’attività ausiliaria di carattere tecnico scientifico, sotto sorveglianza del MIPAAF. Peraltro, detta attività viene svolta nei confronti dell’operatore sulla scorta di un contratto, instaurando un rapporto oggettivamente privatistico con quest’ultimo.

In conclusione, sulla scorta delle argomentazioni sopra riportate, il TAR Emilia-Romagna ritiene di non dare seguito al conflitto giurisprudenziale risolto lo scorso anno dalle Sezioni Unite, ribadendo la giurisdizione del Giudice Ordinario nelle controversie tra O.d.C. e operatore del settore biologico, il cui rapporto è squisitamente privatistico sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo.

Avv. Diana Tommasin

 

 

I contratti internazionali al tempo del COVID: causa di forza maggiore?

La Pandemia in atto, con la sua seconda ondata e il contesto generalizzato di incertezza che regna sovrano in tutto il mondo e soprattutto in Europa, rischia di creare non pochi problemi agli scambi e alla contrattualistica internazionali, in misura almeno equivalente a quelli già registrati nel marzo scorso, se non più gravi.

La possibilità che lo scenario verificatosi già ad inizio anno si ripeta anche nel prossimo futuro diviene sempre più concreta, atteso l’esponenziale aumento del numero di contagi e le decisioni adottate dalla maggior parte dei governi nazionali, i quali continuano a riservarsi di ricorrere a nuovi lockdown generalizzati, ove necessario. I rischi connessi ad un simile scenario aumentano se si considera che ad una chiusura generalizzata nel proprio paese, potrebbe invece corrispondere un mantenimento della normale attività produttiva in altri. In tale caso, oltre alle gravi conseguenze causate da un arresto produttivo, potrebbero aggiungersi altresì le pretese dei partner commerciali esteri, i quali, anche in assenza di provvedimenti governativi nei propri paesi hanno dovuto ridurre, se non interrompere, la normale attività produttiva a causa dell’impossibilità di ricevere la materia prima necessaria. In tal caso, si ripresenterebbe uno scenario proprio come quello del marzo scorso.

Come ben si ricorda, infatti, all’epoca moltissime aziende sono state costrette a chiudere da un giorno all’altro in forza di continui provvedimenti governativi ed una volta terminata questa prima fase, oltre alle gravi ripercussioni economiche, a minacciare la stabilità dell’intero sistema produttivo sono intervenute le molteplici richieste di risarcimento danni dovuti all’impossibilità per le aziende in funzione di continuare la propria attività a causa del blocco subito dalla supply chain. Difronte ad un simile quadro, le gravi ripercussioni economiche che si sarebbero originate, ove riconosciute responsabilità in capo alle aziende impossibilitate ad adempiere per via delle disposizioni governative, sono state evitare ricorrendo a due principali istituti giuridici: il caso fortuito e l’eccessiva onerosità sopravvenuta.

Il primo, infatti, ha trovato applicazione in tutti quei casi in cui una l’esecuzione di una prestazione era divenuta impossibile a causa dei provvedimenti governativi con i quali si sono imposte chiusure ed il secondo ove le prestazioni, pur se non impossibili, di per sé erano divenute talmente gravose da rendere non più sostenibile l’adempimento delle stesse. Entrambi gli istituiti in parola hanno contribuito al mantenimento della stabilità delle aziende maggiormente colpite dalle conseguenze dei provvedimenti adottati, evitando alle stesse di dover corrispondere ingenti risarcimenti danni così come da previsioni contrattuali, ovvero secondo le normali logiche del diritto. Il ricorso a tali strumenti è stato possibile grazie alla natura degli stessi, i quali infatti consentono di evitare il sorgere delle normali conseguenze dovute all’inadempimento, nel caso in cui si verifichi un evento straordinario, imprevedibile e fuori dal controllo delle parti. Dunque, elemento comune per l’operatività degli istituti giuridici in esame è proprio quello dell’imprevedibilità.

Ciò detto, eventuali ed ulteriori provvedimenti di chiusure generalizzate possano attualmente ancora definirsi imprevedibili?

Dalla risposta che si fornisce a questa domanda, discendono anche importanti e rilevanti conseguenze sul piano giuridico e, soprattutto, di tutela per il buon funzionamento degli scambi e della contrattualistica internazionali. Si pensi al caso in cui un’azienda italiana, avente rapporti con altre società tedesche, si veda nuovamente costretta a chiudere in forza dei nuovi provvedimenti ministeriali, mentre quella estera, invece, no. Da tale situazione potrebbe derivare un’impossibilità ad adempiere da parte dell’azienda italiana, di per sé fonte di conseguenze sul piano sia della responsabilità contrattuale che extracontrattuale.

Potrebbe in questo caso l’azienda italiana ricorrere all’istituto della forza maggiore o a quello dell’eccessiva onerosità sopravvenuta?

Per rispondere a questa domanda, considerate le osservazioni di cui sopra, bisogna chiedersi: una chiusura delle aziende era del tutto imprevedibile al momento della sottoscrizione e/o dell’esecuzione del contratto? Con ragionevole certezza, la domanda appena formulata non può che trovare una risposta negativa. A fronte di ciò, ben si comprende come il rischio per gli operatori nel settore potrebbe essere proprio quello di vedersi riconoscere una vera e propria responsabilità da inadempimento. Invero, atteso che l’evento in parola non può considerarsi quale del tutto imprevedibile, considerato quanto già accaduto, le parti, ben avrebbero potuto adeguare le disposizioni contrattuali al fine di prevedere obblighi, conseguenze ed esclusioni di responsabilità nell’ipotesi di nuovi provvedimenti governativi di chiusura generale dovuti ad una seconda ondata pandemica. Un simile discorso poi, si ritiene possa valere non solo per i contratti internazionali conclusi attualmente, ma anche per quelli precedenti alla comparsa del COVID 19 e non opportunamente adeguati ai nuovi scenari prospettabili. Tutto ciò considerato, dunque, la necessità di tutelare i traffici commerciali internazionali della propria azienda appare in questo preciso momento storico di fondamentale importanza, atteso che gli istituti giuridici sino ad ora impiegati potrebbero non costituire più una utile valvola di salvezza.

Innanzi a tali rilevanti problematiche, quali strumenti offre il diritto per garantire comunque una tutela simile o anche maggiore rispetto a quella in precedenza fornita dalla forza maggiore e dalla eccessiva onerosità sopravvenuta? Sul punto, bisogna precisare che questo è un terreno del tutto nuovo anche per gli operatori del diritto, i quali sono chiamati a confrontarsi con una delle più importanti sfide dell’ultimo secolo, impiegando non solo strumenti già esistenti, ma elaborandone anche di nuovi, onde garantire la maggior tutela e certezza possibile, valutata per la singolarità e peculiarità del caso di specie.

E dunque, ci si chiede: quali strumenti possono essere impiegati nell’ambito dei traffici internazionali in un contesto di esposizione ad alto rischio come quello attuale?

In linea di massima, una valida soluzione può essere garantita proprio in sede contrattuale, in caso di nuove intese, tramite clausole e condizioni elaborate ad hoc, ovvero con modifiche e/o integrazione dei negozi già in essere, grazie alle quali tenere in considerazione tutti i possibili scenari prevedibili. Per l’ipotesi di totale impossibilità sopravvenuta, ad esempio, le peculiarità del caso di specie, nonché altre ed eventuali circostanze potranno essere convogliate in specifiche clausole contrattuali.  Queste dovranno in primo luogo limitare l’oggetto, ossia specificare a quali eventi e circostanze le parti intendono dare rilevanza per l’operatività della clausola stessa, nonché obblighi di tempestiva comunicazione secondo le forme ritenute più opportune non solo dell’evento previsto e concretizzatosi, ma anche delle obbligazioni il cui adempimento è divenuto impossibile, con l’esclusione specifica delle circostanze a cui non si vuole dare rilievo per l’operatività della clausola stessa. A seconda della tipologia contrattuale poi, potrebbe altresì prevedersi la sospensione dei termini per tutta la durata dell’evento considerato ed in ultima istanza anche la facoltà di recesso.

Nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, invece, le parti ben potrebbero concordare una c.d. clausola di hardship, ovvero modificarla ove già presente, con la quale prevedere l’obbligo di rinegoziare i termini dell’accordo, ed in caso di esito infruttuoso di tali trattative, la risoluzione del contratto stesso.

Le ipotesi di cui sopra costituiscono di certo un buon punto dal quale iniziare poi a sviluppare l’architettura contrattuale, con tutte le sovrastrutture necessarie, a seconda delle diverse e concrete esigenze, ma queste necessitano sempre e comunque di essere elaborare in maniera attenta e approfondita, in modo da adattarle alla fisionomia del caso di specie.

A tal fine, un utile ausilio può essere costituito dall’assistenza di un professionista nel settore della contrattualistica internazionale, la cui esperienza e professionalità ben possono costituire validi strumenti per accompagnare in piena sicurezza l’attività della Vostra azienda.

 

A cura di: Avv. Valentina Preta

Novità in tema di evocazione

Il fenomeno dell’evocazione è ben conosciuto da produttori beneficiari di denominazione d’origine registrata che, per mezzo di consorzi a protezione di DOP ed IGP, hanno il difficile compito di controllare e denunciare eventuali comportamenti scorretti dei produttori concorrenti che imitino, usurpino od evochino i prodotti a denominazione d’origine, senza rispettare il disciplinare che li regolamenta.

Nello specifico, ai sensi del Reg. UE 1153/2012, con il termine evocazione si intende la pratica commerciale scorretta capace di suscitare nel consumatore l’idea che quel prodotto abbia le stesse caratteristiche e qualità del prodotto a denominazione registrata o che sia esso stesso prodotto a denominazione registrata. La repressione di “pratiche evocative” ha dunque la finalità di tutelare la qualità dei prodotti a denominazione d’origine, tutelare i produttori soggetti a rigidi disciplinari a salvaguardia della qualità dei loro prodotti nonché a tutelare i consumatori che si aspettano di comprare un prodotto qualitativamente superiore ovvero oggetto di particolari procedimenti produttivi.

L’ordinamento interno con il d.lgs. n. 297/2004 e quello comunitario con il Reg. CE n. 510/2006 poi sostituito dal Reg. UE 1153/2012 e il Reg. CE 110/2008 nonché la giurisprudenza nazionale ed europea hanno contribuito nel tempo a delineare le definizioni e la casistica entro cui ricomprendere il concetto di evocazione. Su questo tema, è stata recentemente introdotta una novità con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 02 maggio 2019, relativa alla causa C- 614/17, sul prodotto caseario “Queso Manchego”. Detta pronuncia ha esteso il concetto di evocazione non più solamente a segni grafici richiamanti il prodotto protetto da denominazione d’origine ovvero denominazioni con prefissi, suffissi, pronuncia fonetica simile a quelle protette, bensì anche a segni grafici in etichetta riconducibili alla regione associata alla denominazione, ancorché ad utilizzarli sia un produttore della medesima regione che, però, non benefici della denominazione d’origine registrata.

La causa veniva instaurata su ricorso al giudice spagnolo ad opera della Fondazione Queso Manchego, organismo incaricato della gestione e della protezione della DOP “queso manchego”, contro la società Impresa Quesera Cuquerella (ICQ). Quest’ultima utilizzava etichette per identificare e commercializzare i formaggi «Adarga de Oro», «Super Rocinante» e «Rocinante», che richiamavano la zona della Mancha ove essi venivano prodotti. Tuttavia, la Fondazione Queso Manchego, con sede proprio nella regione della Mancha, sosteneva che le etichette di tali formaggi (non protetti dalla DOP “queso manchego”) nonché l’utilizzo dei termini «Quesos Rocinante» implicassero una violazione della suddetta DOP. La Fondazione sosteneva che tali etichette e tali termini costituissero un’evocazione illegittima di detta DOP, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, lettera b), del Reg. CE n. 510/2006 che stabiliva: “qualsiasi usurpazione, imitazione o evocazione, anche se l’origine vera del prodotto è indicata o se la denominazione protetta è una traduzione o è accompagnata da espressioni quali ‘genere’, ‘tipo’, ‘metodo’, ‘alla maniera’, ‘imitazione’ o simili”.

Dopo varie vicissitudini processuali, la causa veniva esaminata dal Tribunal Supremo (la Corte Suprema spagnola) che sospendeva il procedimento sottoponendo alla Corte di Giustizia Dell’Unione Europea tre questioni pregiudiziali. Con la prima questione si chiedeva alla Corte di Lussemburgo se, in base all’articolo sopra riportato, oltre a denominazioni che presentassero somiglianza visiva, fonetica e concettuale con la DOP, anche segni figurativi (immagini) fossero idonei a costituire evocazione della DOP e pertanto lesivi della stessa. Con la seconda questione interrogava la Corte sulla possibilità che segni richiamanti la regione cui è associata la DOP costituissero evocazione, se utilizzati da parte di produttori operanti nella medesima regione della denominazione d’origine ma i cui prodotti, sebbene simili a quelli protetti dalla denominazione d’origine, ne fossero esclusi. Invece, l’ultima questione verteva sui parametri da utilizzare per identificare il consumatore medio normalmente informato, in quanto il giudice nazionale deve tenerne in considerazione le conoscenze nel determinare la sussistenza dell’evocazione.

La Corte di Giustizia, introducendo un elemento di novità rispetto alla giurisprudenza sino ad allora costante, si pronunciava in senso affermativo con riguardo alla prima questione. Invero, secondo la Corte, ai sensi dell’art. 13 del Reg. 510/2006, i beni beneficianti di denominazione d’origine sono protetti da qualsiasi tipologia di evocazione. Di conseguenza, non è possibile tipizzare i casi di evocazione ammessa ma, nell’analisi della fattispecie, il giudice nazionale adito dovrà accertare se l’elemento sospetto di evocazione, a prescindere dalla sua natura, possa richiamare direttamente nella mente del consumatore, come immagine di riferimento, il prodotto che beneficia della denominazione d’origine che si assume lesa.

Ciò che rileva è dunque il carattere falso e ingannevole delle varie indicazioni che possono essere fornite per “sviare” il consumatore e non, invece, gli elementi da considerare per determinare l’esistenza di siffatte indicazioni false e ingannevoli, posto che, appunto, la formulazione del testo regolamentare è volutamente generica, proprio al fine di ricomprendere qualsiasi modalità idonea a dar luogo ad evocazione.

Inoltre, il giudice europeo ha effettuato un ulteriore passo avanti nella tutela delle denominazioni d’origine. Infatti, rispondendo al secondo quesito posto dalla Suprema Corte spagnola, la Corte di Giustizia ha affermato il principio per cui la formulazione generica della disposizione regolamentare sull’evocazione impedisce di operare deroghe per i produttori di prodotti simili non ricompresi nella denominazione, ancorché operanti nel medesimo territorio. La Corte specifica che il giudice nazionale deve andare oltre l’elemento della provenienza del produttore e valutare concretamente caso per caso, sulla scorta dell’insieme dei segni figurativi e denominativi, la sussistenza del nesso diretto e univoco tra gli elementi controversi e la denominazione registrata. In questo caso, la Corte opera un rafforzamento di tutela nei confronti delle denominazioni d’origine, in quanto non ancora più la protezione solamente ai parametri di similarità del prodotto in una prospettiva di concetto, dicitura, fonetica ma, addirittura, il richiamo improprio della regione geografica cui è legata la denominazione geografica è oggi idonea a costituire una pratica lesiva nei confronti della denominazione protetta.

Infine, in merito all’ultima questione riguardante la determinazione delle caratteristiche del consumatore, è interessante osservare come la Corte si avvalga per analogia di una disposizione prevista dal Reg. CE 110/2008, emanato a protezione delle indicazioni geografiche delle bevande spiritose (bevande alcoliche), che sono dotate di una disciplina particolare, seppure molto simile a quella prevista per gli alimenti. La novità nella concezione di consumatore risiede nel fatto che il giudice nazionale nel valutare l’”evocatività” degli elementi controversi, dovrà utilizzare come parametro le conoscenze del consumatore medio europeo, inteso quale cittadino di un qualsiasi stato membro e non le normali conoscenze del cittadino dello stato membro in cui ha sede la denominazione d’origine. Così facendo, la Corte di Giustizia ha provveduto a tutelare in modo più pregnante l’affidamento dei consumatori nei confronti delle informazioni che gli vengono fornite.

In conclusione, questa recente pronuncia apre nuove prospettive in tema di evocazione che dovranno essere tenute in considerazione in primis dalle imprese operanti nel settore. Ad esempio, nel lanciare sul mercato un nuovo prodotto sarà necessario verificare non solo il nome e/o i segni grafici in etichetta tali che non richiamino prodotti protetti da denominazioni d’origine, ma anche immagini o loghi che non richiamino una regione associata ad una denominazione d’origine, ancorché il produttore operi in tale specifica zona ma non rispetti il disciplinare della denominazione d’origine. Pertanto, le scelte di marketing aziendali sul tema dovranno essere preliminarmente vagliate anche a livello giuridico onde verificarne l’ammissibilità e la legittimità.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica circa tutti gli aspetti della tutela dei Vostri prodotti e relativi marchi e/o denominazioni corrette per fornirvi un’assistenza all around nel settore.

Avv. Diana Tommasin

Assemblee generali e societarie in Germania a seguito di COVID-19

L’emergenza coronavirus ha avuto pesanti ripercussioni sull’economia e sulle aziende. Al fine di minimizzare l’impatto della crisi sul sistema economico, il governo tedesco ha messo in atto una serie di misure a sostegno delle imprese. Di tali aiuti possono naturalmente beneficiare anche le imprese tedesche controllate da aziende italiane. Lo scopo di questa rubrica è quello di fornire un quadro riassuntivo dei diversi provvedimenti adottati, al fine di offrirVi un contributo per affrontare l’impatto dell’emergenza. Siamo naturalmente a Vostra disposizione per approfondire i temi trattati ed assisterVi nell’accesso alle forme di sostegno previste.

L’art. 2 della legge sulla riduzione degli effetti della pandemia di COVID-19 nell’ambito del diritto civile, fallimentare e di procedura penale si concentra sulle misure in materia di diritto societario, delle società cooperative, associazioni, fondazioni e proprietà edilizia e prevede una serie di semplificazioni e agevolazioni per le aziende. In particolare, viene concessa la possibilità di avvalersi di mezzi di comunicazione elettronici per presenziare alle assemblee generali e societarie; vengono fortemente ridotte le procedure di controllo giurisdizionale sulle violazioni del diritto all’informazione degli azionisti; viene limitata l’impugnabilità delle delibere dei soci nell’ambito di un’assemblea societaria; vengono concesse deroghe temporanee alla legge sulle società per azioni e a responsabilità limitata.

Le misure sopra descritte si applicano solamente alle assemblee che hanno luogo nell’anno in corso.

Provvigione per il mediatore senza conferimento di incarico?

Nelle compravendite immobiliari molto spesso oltre alle parti interessate interviene una terza figura, con funzione di intermediario, che provvede ad introdurre l’una all’altra. Questi è il mediatore che, secondo il dettato dell’art. 1754 c.c., è il soggetto indipendente e imparziale che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare.

Detta attività fa maturare in capo al mediatore un diritto alla provvigione, disciplinato all’art. 1755 c.c. La provvigione consiste in un compenso per l’attività svolta dal mediatore qualora venga concluso l’affare, ovverossia quando si addivenga al compimento di un’operazione economica che si sostanzia nella conclusione di un contratto (cfr. Cass. civ. n. 30083/2019). Recentemente, si è nuovamente posto il problema se il diritto alla provvigione maturi in capo al mediatore dopo la conclusione dell’affare in virtù di un precedente un conferimento di incarico scritto ovvero specifico, che suggelli l’investitura di quel particolare intermediario per lo svolgimento di attività mediatizia in favore delle parti. Sul punto, la giurisprudenza di merito ha affermato che non è necessario il conferimento di un incarico mediante la stipulazione di un contratto scritto ad substantiam o ad probationem al fine della maturazione del diritto alla provvigione in capo al mediatore. Né si ritiene necessario il conferimento di un incarico specifico (cfr. C. Appello Firenze, n. 775/2017). In particolare, nel 2018 la Suprema Corte ha ulteriormente precisato il suddetto principio, ribadendo anche il concetto di attività svolta dal mediatore di cui la parte di sia avvantaggiata. Richiamando precedenti arresti dell’Organo Nomofilattico, la Seconda Sezione ha affermato che: “Ai fini della configurabilità del rapporto di mediazione, non è necessaria l’esistenza di un preventivo conferimento di incarico per la ricerca di un acquirente o di un venditore, ma è sufficiente che la parte abbia accettato l’attività del mediatore avvantaggiandosene” (Cass. civ., sez. II, n. 11656/2018 conforme alla Cass. civ. n. 25851/2014). Le ragioni di tale assunto della Suprema Corte sono da rinvenirsi originariamente nel dato letterale delle norme succitate. Invero, ivi non viene mai fatto riferimento al termine incarico ovvero conferimento di incarico, soffermandosi piuttosto sul termine “attività” (cfr. art. 1754 c.c.) e sul concetto di “conclusione dell’affare” per effetto dell’attività del mediatore (cfr. art. 1755 c.c.). Pertanto, da ciò si evince come il legislatore abbia chiaramente voluto tutelare il carattere di indipendenza e imparzialità del mediatore, ponendo l’accento sulla concreta attività da questo svolta a scapito di una formale attribuzione di incarico.

Inoltre, da come si è potuto constatare, la Cassazione nella sua funzione nomofilattica ha specificato che il diritto alla provvigione sorge qualora vi sia un “vantaggio” che la parte abbia tratto dall’attività mediatizia. Essa si può sostanziare dunque nella facilitazione della conclusione dell’affare tra le parti dipendente dalla concreta attività di “messa in relazione” svolta dall’intermediario. Di conseguenza, la presenza di elementi fattuali quali l’attività mediatizia, l’esistenza di un vantaggio nel suo utilizzo e la conclusione dell’affare non determina di per sé la debenza di un compenso all’intermediario, ma a tal fine tra gli stessi deve esserci una correlazione. Invero, concorde giurisprudenza, valorizzando il dato letterale dell’art. 1755 c.c. “per effetto del suo intervento (del mediatore ndr)”, sostiene la necessità della presenza di un rapporto causa-effetto (cd. nesso di causalità), che deve necessariamente sussistere tra gli elementi di fatto citati.

In conclusione, nel susseguirsi eziologico degli eventi, nessun riferimento viene fatto al conferimento dell’incarico che rimane espunto da tale correlazione e dunque non rilevante ai fini dell’insorgere del diritto alla provvigione, mentre invece rileva l’attività mediatizia vantaggiosa per la parte, che deve essere causalmente connessa alla conclusione dell’affare.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica su contratti di Mediazione e/o criticità sorte nell’ambito dei rapporti di mediazione, proprio per garantire un’assistenza all around nel settore.

 

Avv. Diana Tommasin

Convegno sul Progetto di riforma del codice civile italiano

L’Avv. Rosa Maria Mare-Ehlers ha partecipato nella giornata di ieri all’interessante Convegno sul Progetto di riforma del codice civile italiano tenutosi presso l’Università di Innsbruck (Austria) organizzato dai Professori ed Avvocati Francesco A. Schurr, della Facoltà di diritto privato comparato dell’Università di Innsbruck e Marcello Maggiolo, Ordinario dell’Università di Padova e Professore onorario dell’Università di Innsbruck.

Sono stati discussi gli ambiti, le prospettive e le ambizioni di revisione del codice civile alla luce degli esiti dei lavori dei gruppi di studio  deputati alla stesura del Disegno di legge presentato al Senato in data 19.03.2019 (DDL S 1151) e delle diverse esperienze degli addetti ai lavori nei settori interessati alla revisione. Sono intervenuti in tal senso Il Prof. Avv. Guido Alpa per enucleare le linee guida e i perimetri della riforma, il Prof. Notaio Andrea Fusaro nell’ambito delle tematiche relative alle associazioni, fondazioni, enti del terzo settore e trusts, nonchè il Prof. Avv. Giovanni De Cristoforo sulle disposizioni concernenti la parte generale del contratto e il Prof. Avv. Pietro Sirena in merito alle novità sulle garanzie del credito.

La tavola di discussione ha annoverato voci di tutti i settori interessati,  dal giudiziario nella persona del Presidente del Tribunale di Bolzano Dr. Elsa Vesco, all’Avvocatura, con il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Bolzano Avv. RA Franco Biasi, al Notariato con il Presidente del Consiglio Notarile di Bolzano Notaio Walter Crepaz, al mondo universitario con i Professori Matilde Girolami, dell’Università di Padova  e Gregor Christandl, dell’Università di Innsbruck, il tutto sotto la sapiente presidenza e moderazione bilingue del Prof. Dr. Bernhard Eccher dell’Università di Innsbruck.

Possibilità di risarcimento danni conseguenziali ad intese anticoncorrenziali anche per soggetti non fornitori o acquirenti

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di Giustizia europea (12.12.2019, causa C-435/2018) che ha chiarito l’an ed il modus di applicazione del diritto dell’Unione europea (nello specifico l’art. 101 del Trattato TFUE) in caso di intese anticoncorrenziali, nei confronti dei singoli diritti nazionali (nel caso di specie diritto austriaco), aprendo nuove possiblità di richieste di risarcimento dei danni anche per soggetti non direttamente coinvolti dalla norma anticoncorrenziale.

La causa a monte intercorreva tra alcune società del gruppo Schindler e altre del gruppo ThyssenKrupp e dall’altra parte un ente di diritto pubblico, il Land Oberösterreich oltre ad ulteriori altri enti, a seguito di comportamenti anticoncorrenziali delle società dedite all’installazione e manutenzione di ascensori e scale mobili nei mercati del Belgio, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi. Detti comportamenti anticoncorrenziali erano stati previamente valutati dalla Commissione europea e sanzionati con una corrispondente ammenda, pertanto il comportamento illecito a monte, volto a violare il gioco della concorrenza, era stato già accertato. Nella causa in discussione si verteva quindi essenzialmente sulla possibilità per un soggetto quale il Land Oberösterreich – pur non soggetto attivo (nè acquirente nè fornitore) del settore di mercato interessato, non acquistando o vendendo i prodotti interessati dalla violazione, ma solo in qualità di organismo che concedeva sovvenzioni – di ottenere un risarcimento danni riconducibile a detti comportamenti anticoncorrenziali. Il tutto alla luce di disposizioni confliggenti tra le norme nazionali del diritto austriaco e le norme sovranazionali e la giurisprudenza del diritto europeo. Il diritto austriaco infatti poneva un limite a tale possibilità di risarcimento danni patrimoniali per l’ente pubblico in quanto soggetto terzo estraneo alla sfera di interessi che la norma anticoncorrenziale intenderebbe proteggere, cioè quella degli operatori diretti del mercato violato, proteggendo l’interesse a mantenere la concorrenza sul mercato interessato dall’intesa anticoncorrenziale. Tuttavia il giudice austriaco riconosceva sia da un lato il ruolo determinante dei soggetti concedenti sovvenzioni alla costruzione di immobili sia l’ampiezza della giurisprudenza della CGUE che ammetteva al risarcimeto danni chiunque avesse subito un danno causato da un contratto o da un’intesa volta ad alterare il gioco della concorrenza, pertanto il giudice austriaco si decideva a proporre un rinvio pregiudiziale alla Corte europea. Il rinvio pregiudiziale è un rimedio che consente proprio ai singoli giudici degli stati membri di interpellare la Corte europea sulla corretta interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione. La Corte a sua volta, una volta interpellata, non risolve la causa nazionale, ma detta solo principi di interpretazione che vincolano poi i giudici nazionali, i quali nel risolvere la controversia nazionale devono attenersi ai principi dettati e di più, una siffatta decisione della CGUE in merito, vale come precedente anche per gli altri giudici nazionali cui vengano sottoposte controversie simili. Da qui il forte interesse a tali pronunce. Nel caso di specie la Corte Europea adita ha dichiarato che „l’Art. 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che le persone che non operano come fornitori o come acquirenti sul mercato interessato da un’intesa, ma che hanno concesso sovvenzioni, nella forma di prestiti agevolati, ad acquirenti di prodotti offerti su tale mercato, possono richiedere la condanna delle imprese che hanno partecipto a tale intesa al risarcimento del danno subìto in ragione del fatto che, essendo stato l’importo di tali sovvenzioni più elevato di quanto non sarebbe stato in assenza di detta intesa, queste persone non hanno potuto utilizzare la differenza ad altri fini più lucrativi“. Pertanto la Corte ha chiarito che il diritto europeo (Art. 101 TFUE) si applica direttamente producendo i suoi effetti sui singoli e i diritti nazionali non devono pregiudicare l’applicazione effettiva del diritto europeo, da qui l’allargamento del bacino dei soggetti che possono richiedere il risarcimento del danno rispetto a quello del diritto austriaco. Tuttavia il nesso di causalità tra il danno subito ed il comportamento anticoncorrenziale spetta nella sua valutazione ai giudici nazionali, i quali nel caso concreto dovranno valutare se detto nesso di causalità era stato sufficientemene provato e se l’ente pubblico aveva o meno la possibilità di effettuare degli investimenti più lucrativi che determinassero e giustificassero l’ammontare del danno.

Le novità sul Consignment stock in Germania dal gennaio 2020

A partire dal 01.01.2020 la Germania darà esecuzione ad ulteriori aspetti disciplinati dalla direttiva europea di semplificazione ed armonizzazione dell’IVA nel territorio comunitario (direttiva comunitaria Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) del 2006 num. 112, come modificata dalla attuale direttiva (EU) 2018/1910 del 4.12.2018). Detta armonizzazione si è tradotta nel territorio tedesco in un’apposita disciplina normativa che con l’inizio dell’anno 2020 entrerà in vigore e toccherà anche la disiplina fiscale della merce di società straniere in consignment stock in Germania.

Il consignment stock è – come noto- un deposito merci di un’impresa fornitrice, il quale si trova, per comodità di reperibilità delle merci stesse, direttamente presso e/o nelle vicinanze dell‘azienda cliente acquirente. La caratteristica di questa merce in deposito è che essa rimane giuridicamente di proprietà dell’impresa fornitrice (anche se in deposito presso il cliente acquirente) fino a quando l’azienda acquirente la prelevi dal deposito per la vendita finale. A seguito di detto prelievo si verifica il trasferimento di proprietà. Le difficoltà maggiori si verificano – da un punto di vista fiscale – quando il suddetto deposito viene a trovarsi in uno stato dell’Unione diverso da quello dell’impresa fornitrice. In passato quando la merce in consignment stock si depositava in Germania si richiedeva necessariamente alla impresa fornitrice l’apertura di una partita IVA tedesca di appoggio al solo scopo di registrare la merce in accesso nel territorio tedesco. La merce consegnata presso il deposito si considerava quindi in quel momento, unicamente come trasferimento intracomunitario esente da tasse. Pertanto la società italiana fornitrice emetteva solo una nota con IVA italiana al proprio magazzino con partita IVA tedesca, mentre era al momento del prelievo della merce dal deposito da parte dell’impresa acquirente che si realizzava una vendita passibile di IVA interna (tedesca al 19%) e quindi era necessaria una nuova fattura sulla medesima merce dalla fornitrice italiana, con propria partita IVA tedesca alla acquirente tedesca con propria partita Iva tedesca (vedi Consignment Stock Germania – Ottimizzare l’Export). A partire dall’inizio del 2020 invece sará al momento del prelievo della merce dal deposito a realizzarsi una vendita intracomunitaria in esenzione IVA da parte dell’impresa venditrice. A sua volta e parallelamente l’impresa acquirente avrà – al momento del prelievo dal deposito – l’obbligo fiscale sull’acquisto realizzato. Tuttavia per potersi avvantaggiare della fatturazione con esenzione IVA comunitaria l’impresa fornitrice deve rendere nota la circostanza del consignment stock e che la merce trasferita sia destinata ad una vendita finale ad acquirente comunitario a sua volta dotato di apposita partita IVA intracomunitaria identificativa. Inoltre cumulativamente è necessario che si realizzino, insieme alla presenza dei suddetti elementi, anche altre due circostanze: che l’impresa fornitrice non eserciti la propria attività di impresa nel territorio tedesco e nè abbia ivi una sede stabile e che l’impresa acquirente inserisca la consegna della merce tramite consignment stock nell’apposito registro. Infine la consegna all’acquirente deve essere realizzata nell’arco temporale di 12 mesi dalla indicazione.

Proprio per poter dimostrare poi che la merce è effettivamente pervenuta in uno degli stati dell’Unione, dal 01.01.2020 i mezzi di prova richiesti alle imprese fornitrici sono stati armonizzati e semplificati. Le imprese fornitrci devono pertanto essere in possesso di almeno due documenti giustificativi dell’immissione della merce in uno stato straniero dell’Unione, non contraddittori fra di loro e rilasciati da due diversi soggetti a loro volta indipendenti dalle parti contrattuali (impresa fornitrice ed impresa acquirente). I possibili documenti giustificativi vengono catalogati in due gruppi (A e B), nel primo gruppo appartengono per esempio i documenti rilasciati dalle ditte di trasporto, quali fatture per il trasporto della merce interessata, mentre nel secondo gruppo rientrano documenti rilasciati da soggetti terzi particolarmente qualificati, quali ad esempio quietanze notarili o documenti assicurativi sulla merce trasferita o documenti bancari che provino il pagamento del trasporto relativo alla merce interessata ecc. La società venditrice deve avere, per poter beneficiare della trasferimento in esenzione IVA, o due documenti appartenenti entrambi al primo gruppo o due documenti appartenenti ai due diversi gruppi.

Inoltre anche a livello definitorio sono stati individuate nella normativa di attuazione della direttiva europea importanti definizioni di figure quali lo stesso Consignment stock o i cd. Reihengeschäften che hanno prodotto i loro riflessi anche nel diritto interno.

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La procura alle liti rilasciata all’estero ma utilizzata in un giudizio che si svolge in Italia necessita di particolare attenzione.

Un grave errore che purtroppo di frequente si verifica nel rilasciare una procura alle liti per un processo incardinato in uno stato straniero è quello di ragionare unicamente secondo la mentalità giuridica del paese di rilascio della procura e non anche sulla base della legge dello stato in cui si svolge il processo. Ciò determina spesso errori che incidono sulla validità stessa della procura e che inevitabilmente si riflettono sul giudizio in corso comportandone un allungamento nei tempi e anche un aggravio dei costi nei casi in cui la procura debba essere nuovamente rilasciata e tutto reiniziato ex novo.

Occasione per detta riflessione è una recente sentenza della Corte di Cassazione italiana, I sez. Civile, num. 12811/2016 che vedeva coinvolte due parti: una banca italiana da un lato (società ricorrente in Cassazione) e un ente economico tedesco del Land Hessen dall‘altro. Processo originario intercorso tra dette parti era l’opposizione ad un decreto ingiuntivo instaurato presso il Tribunale di Padova dalla banca italiana contro l’ente tedesco. In tale prima fase di giudizio l’ente tedesco si costituiva in giudizio esibendo una procura alle liti rilasciata in Germania dal soggetto legale rappresentante dell’ente, ma autenticata da un Notaio tedesco in modo difforme da quanto richiesto dalla lex fori italiana. Il Notaio tedesco infatti, autenticava detta firma a mezzo di foglio distinto rispetto a quello su cui era redatta la procura alle liti e soprattutto autenticava in una data differente (rectius: successiva) rispetto alla data della sottoscrizione della procura stessa. Dette modalità di rilascio della procura venivano contestate dai legali della banca italiana perchè non conformi ai requisiti indispensabili previsti dall’Art. 2703 cc secondo cui: „L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive“. Nel caso di specie, infatti, il fatto che la autentica fosse stata effettuata successivamente alla materiale apposizione della firma ne determinava la mancata contestualità. Il Land tedesco d’altra parte si appellava alla legge notarile tedesca che all’Art. 40 prevede che „una firma può essere autenticata solo se apposta o riconosciuta in presenza del Notaio“, ammettendo quindi anche una autentica su riconoscimento della firma. La prima istanza veniva persa dal Land Hessen, il quale procedeva in appello presso la Corte di appello di Venezia, che – proprio relativamente alla procura ad litem – si pronunciava  ritenendola valida in base all’approcio internazionalprivatistico. In altri termini, la legge di diritto internazionale processuale italiana (Art. 60 L.218/95) considera valida una procura quanto alla forma se essa è considerata tale dallo Stato in cui essa viene rilasciata. Pertanto la Corte di Appello, ancorandosi proprio al citato art. 40 della legge notarile tedesca, riteneva la procura rilasciata nelle forme descritte come valida. Contro la sentenza di appello, che si risolveva in modo negativo per la Banca italiana – comunque e per altri motivi – con il rigetto dell’opposizione, la Banca italiana, presentava ricorso in cassazione  ritornando anche nell’ultima istanza di giudizio sul tema della procura alle liti. Gli ermellini quindi, intervenivano  su tale aspetto in chiave chiarificatoria dichiarando – in via preliminare e d’ufficio – nulla per difetto di validità non solo la procura a monte perchè priva dei requisiti di specialità della stessa richiesti precipuamente dal codice di procedura civile (Art. 365 cpc) ma anche la procura alle liti allegata al Controricorso in cassazione (rilasciata dal legale della fase di merito al legale cassazionista). In altri termini un effetto a catena: la prima procura rilasciata in data antecedente alla sua autentica veniva dichiarata invalida perchè non contestuale, mentre la seconda procura veniva invalidata perchè concessa da un procuratore alle liti (il legale della fase di merito) laddove invece l’Art. 365 cpc richiede che per il giudizio di cassazione la procura speciale deve essere rilasciata dalla parte o da chi ha un potere di rappresentanza sostanziale e non processuale, come il procuratore alle liti. Ma particolarmente interessante risulta il chiarimento reso dalla Corte di cassazione sui motivi di invalidità della procura a monte: questa veniva dichiarata invalida proprio per interpretazione della legge tedesca. In altri termini, è vero sì che la legge di diritto processuale internazionale italiana consente l’utilizzazione in un giudizio italiano di una procura rilasciata all‘estero e che la validità della stessa può essere anche definita in ragione della lex loci (quella del luogo di rilascio della procura, nel caso di specie, la Germania), ma semprechè l’atto sia equivalente a quello previsto dalla legge italiana. Trattandosi di una scrittura privata autenticata l’art 2703 cc richiede come necessaria la contestualità  e la resa della sottoscrizione alla presenza del notaio. In base ad una corretta interpretazione dell’Art. 40 della legge notarile tedesca anche in Germania il notaio non è abilitato a riconoscere una firma che non sia stata resa in sua presenza, sebbene in un altro momento. Ora, visto che nella procura utilizzata per quel giudizio non si specificava che la precedente firma era stata resa in presenza del notaio, ciò ne determinava la mancanza di un elemento essenziale per la sua validità per l’ordinamento italiano non sanabile neanche con la semplice dichiarazione che il Notaio conoscesse personalmente il sottoscrittore. Pertanto la Cassazione ha ritenuto il riconoscimento di validità della procura rilasciata all’estero dichiarata dalla Corte di appello come non corretto ritenendo instaurato in modo invalido il processo di primo grado, cassava quindi la sentenza di appello ed accoglieva l’opposizione al decreto ingiuntivo della banca italiana contro il Land tedesco. Un  notevole dispendio di costi e energie per una procura sottovalutata.

Dicono di noi: Approfondimento sulla Convenzione di Vienna

L’avv. Rosa Maria Mare-Ehlers ha partecipato nell‘intera giornata del 14.11.2019 al corso di formazione professionale e approfondimento sulla Convenzione di Vienna el 1980 relativa alla Compravendita internazionale di beni mobili (CISG) – [Internationales Kaufrecht – Aktuelle Rechtsprechung und Gestaltung von Verträge], oganizzata dalla Anwalts Verein di Stoccarda (membro della DAV Germania) nei propri locali e tenuta dall’egregio referente Prof. Dr.Jur. Rainer Schackmar (Università Schmalkalden- Facoltà di diritto dell’economia). Si ringrazia l’eminente referente per l’attenzione prestata alle questioni giurisprudenziali attuali ed alla panoramica fornita sulla casistica internazionale con particolari richiami ai rapporti giuridici con l’Italia.