HOMERosa Maria Mare-Ehlers

Vendita internazionale di merci: attenzione alla corretta formulazione contrattuale.

Rosa Maria Mare-Ehlers 19.11.2019

Molto spesso assistiamo le aziende in diverse problematiche relative alla compravendita di beni mobili a carattere internazionale, vale a dire quelle vendite che intercorrono tra compratore e venditore professionale con sede d‘affari in due diversi paesi. Quasi di regola le aziende operano, anche a livello intenazionale, con il solo meccanismo degli ordini da parte del cliente, della conferma degli ordini e delle consegne senza avere la consapevolezza di stipulare in tal modo dei contratti veri e propri di vendita talvolta non adeguatamente disciplinati. In caso infatti, per esempio, di difetti delle merci consegnate sorgono problemi relativi in particolare alla disciplina giuridica applicabile ai contratti in tal modo conclusi.

Per tali motivi appare etremamente importante che le aziende abbiano consapevolezza della necesstà di regolamentare detti rapporti, tramite accordi quadro, in caso di vendite reiterate nel tempo, tramite condizioni generali di vendita accettate dal proprio partner contrattuale o altro a seconda delle diverse esigenze nelle singole occasioni. Un aspetto particolarmente importante da disciplinare è senza dubbio la legge da applicare al rapporto di vendita, che ben potrà essere selezionata dalle parti in via contrattuale. Tuttavia una corretta formulazione di tali clausole è di particolare importanza. Segnaliamo a tal proposito una curiosa sentenza della Corte di Appello di Monaco di Baviera (OLG München – 7. Zivilsenat – del 02.10.2013 – 7 U 3837/12) che – proprio in un caso di vendita internazionale – ha denegato l’applicazione della disciplina uniforme della Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazionale di beni mobili (CISG) con una motivazione succinta, ma divergente dalla ormai consolidata giurisprudenza internazionale sia di merito che di legittimità sul punto. Le due aziende in lite, appartenevano a due Stati differenti e oggetto della lite era il mancato pagamento di forniture di concentrato di succo di fragole. La parte convenuta (compratrice) intendeva infatti compensare quanto da essa dovuto con le proprie pretese di risarcimento danni in correlazione alla mancata tempestiva fornitura di detto concentrato di succo di fragola, in particolare essa chiedeva di compensare sulle somme dovute la differenza tra il prezzo dovuto contrattualmente ed il prezzo di mercato effettivo al momento e nel luogo della fornitura effettuata successivamente. Le parti avevano pattuito lapidariamente il foro competente in Monaco di Baviera ed il diritto applicabile quello tedesco („Gerichtsstand München. Deutsches Recht“). Nella fase di appello, tra i diversi motivi di impugnazione, occorre qui segnalare che la parte attrice riteneva che nella prima istanza i giudici la avessero – in modo non corretto – condannata ad adempiere alla propria fornitura sulla base dell’applicazione delle sole norme di legge tedesca (BGB-HGB). In realtà, essendo la vendita intercorsa tra due soggetti con sede di affari in stati differenti, ad essa si sarebbe dovuta applicare più correttamente la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, sulla base della quale parte attrice avrebbe ben potuto ai sensi dell’art 64, comma I lett.a) dichiarare risolto il contratto per il ricorrere di un inadempimento essenziale della controparte. I giudici di appello confermavano l’applicazione al caso concreto delle sole norme di legge tedesca (BGB e HGB) ritenendo che le norme di garanzia della CISG ivi non dovessero trovare applicazione perchè „le parti stipulavano in entrambi i contratti in esame, espressamente e in modo inequivoco l‘applicazione del diritto tedesco. Ciò comporterebbe l’esclusione della Convenzione di Vienna del 1980“. Ora tale motivazione desta particolare stupore perchè la giurisprudenza maggioritaria sia tedesca (tra tutte BGH, IHR 2010,216 e BGH, NJW 1997, 3309) che italiana (in particolare Tribunale di Forlì dell’11.12.2008, disponibile in tedesco anche in IHR 2013, 197) che in generale internazionale ritiene un automatismo l’applicazione della CISG laddove le parti abbiano pattuito l’applicazione di un diritto nazionale di uno degli stati aderenti alla Convenzione. Per usare la argomentazione della corte di Forlì detto automatismo trova fondamento nella natura stessa della Convenzione di Vienna, quale convenzione di diritto materiale uniforme con un ambito di applicazione „speciale“ rispetto alla normativa generale nazionale sulla vendita. Detta specialità ne determina la prevalenza sulle altre norme generali disciplinate dal diritto nazionale, comunque individuato come applicabile. In sintesi tutte le volte in cui le parti internazionali prevedono un diritto applicabile nazionale al loro rapporto e tale diritto è quello di uno Stato contraente la Convenzione che la ha recepita come diritto uniforme, quest’ultima è parte di quel diritto nazionale scelto e si applica con carattere di prevalenza sullo stesso in ragione della propria specialità, salvo che le parti facciano uso delle facoltà di esclusione specificamene previste agli artt. 12  e 28 CISG. Da qui l’estrema importanza di una corretta formulazione delle clausole di scelta di legge applicabile, anche alla luce di interpretazioni divergenti quali quelle del OLG München citata.

Il nostro studio offre alle aziende la propria expertise in campo internazionale sia nella corretta redazione delle clausole contrattuali più aderenti alle proprie eigenze sia nella soluzione di problematiche che possano insorgere a seguito della mancata o incorretta formulazione di dette clausole nell’ambito di una vendita internazionale tra Italia e Germania.

La possibilità di iniziare due procedimenti in due diversi Stati dell’Unione europea.

Rosa Maria Mare-Ehlers 12.09.2018

Capita spesso nei casi di situazioni giuridiche che coinvolgono più stati e che pertanto presentano un carattere d’internazionalità sotto diversi profili, di porsi il problema dove iniziare un giudizio per prima o se sia possibile ed in che misura iniziare contemporaneamente due processi in due stati diversi dell’Unione senza ricadere nei blocchi dettati dalle norme processualistiche internazionali. La scelta va rimessa ad un’attenta analisi giuridica preventiva per evitare inutili costi processuali e fatali perdite di tempo.

Di recente la Corte di Cassazione (Ordinanza n. 20841 del 21.08.2018) italiana si è occupata di un caso di litispendenza internazionale tra l’Austria, l’Italia e l’Ungheria pronunciandosi con un’ordinanza che è spunto di importanti riflessioni per evitare lunghi percorsi giudiziari ed evitabili costi. Nel caso concreto si trattava dei congiunti (moglie e figli) di un cittadino italiano deceduto in Austria a seguito di un incidente stradale causato da una cittadina ungherese assicurata in Ungheria, con società mandataria dell’assicurazione in Italia. I congiunti avevano instaurato un giudizio civile e penale in Austria (luogo di verifica del sinistro stradale) nei confronti della cittadina ungherese e della sua assicurazione per l’accertamento e la liquidazione dei danni patrimoniali del sinistro. Durante il corso del processo civile (poco prima della precisazione delle conclusioni) i congiunti decidevano di agire anche in Italia nei confronti della società mandataria dell’assicurazione ungherese e della cittadina ungherese stessa per l’accertamento e la liquidazione dei danni non patrimoniali insorgenti dal sinistro. Il Tribunale di I grado adito accoglieva l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle parti ungheresi e chiudeva il processo. Le parti italiane (mentre nel frattempo il processo in Austria si chiudeva definitivamente) ricorrevano in appello in Italia e la Corte competente, nonostante venisse resa edotta della conclusione del giudizio austriaco, nuovamente chiudeva il processo, ritenendo corretta la posizione del I giudice nel senso della carenza di giurisdizione. I congiunti italiani ricorrevano quindi in Cassazione. Gli Ermellini colgono l’occasione per precisare alcuni aspetti importanti e spesso fonte di equivoci anche tra i tecnici del diritto: il Tribunale di I grado ritenne che la causa introdotta davanti a lui fosse sostanzialmente coincidente con quella proposta dinanzi ai giudici austriaci e quindi erroneamente chiuse il processo per difetto di giurisdizione. Indipendentemente dalla valutazione se esistesse o meno coincidenza dei petita, la Cassazione precisa che nel caso in cui due cause vengano promosse presso due giudici diversi dell’Unione, anche in due momenti successivi, si ha un’ipotesi di litispendenza internazionale e non di carenza di giurisdizione, con la conseguenza che (ai sensi dell’Art 27 del Reg. CE 44/2001 ora sostituito dal Reg. UE 1215/2012) il giudice successivamente adito deve sospendere d’ufficio il giudizio fino a che sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. Il tribunale di I grado, quindi avrebbe dovuto sospendere il giudizio fino alla pronuncia definitiva del tribunale austriaco e non chiudere il giudizio per carenza di giurisdizione. Ma anche la Corte d’appello successivamente adìta ha erroneamente chiuso il processo infatti in tale fase, il procedimento austriaco era già concluso e quindi veniva meno la causa di sospensione per litispendenza internazionale proprio per venir meno della litispendenza, cioè della pendenza contemporanea e parallela di sue cause presso due giudici dell’Unione. “La Corte d’Appello pertanto non avrebbe dovuto confermare la sentenza di I grado, ma rilevare a) il venir meno della causa di sospensione; e b) accertare se vi fosse o non vi fosse un giudicato internazionale”. In altri termini appresa l’esistenza di un precedente giudicato da parte del giudice austriaco si sarebbe dovuto vagliare i termini dello stesso e l’incidenza sul giudizio italiano. In caso di coincidenza ciò avrebbe portato ad una chiusura del giudizio già deciso (ne bis in idem) e invece in caso di mancata coincidenza della portata del giudizio precedente con quello in corso ad una prosecuzione del giudizio italiano. Nel caso di specie la Cassazione ha rilevato che nessuna coincidenza di giudicati si sarebbe potuta verificare, vertendo essenzialmente il primo processo (in Austria) sull’accertamento dei danni patrimoniali ed il secondo (in Italia) su quelli non patrimoniali. I due procedimenti avevano solo una parte comune: l’accertamento della responsabilità nel sinistro. Su questo aspetto si era già pronunciata la Corte austriaca sia civile che penale pertanto il giudice italiano avrebbe dovuto attenersi senza entrare nel merito alle risultanze di quei giudizi, decidendo invece su altri aspetti, quali l’accertamento della sussistenza del danno non patrimoniale e del quantum dello stesso. La Cassazione pertanto ha accolto il ricorso e ha rinviato il tutto nuovamente in Corte d’appello con chiara indicazione di attenersi alle sentenze straniere evitando conflitti di giudicati endocomunitari. Tutto da rifare quindi per un cavillo procedurale.

Applicazione del Regolamento europeo Bruxelles 1 bis

Rosa Maria Mare-Ehlers 05.06.2018

Segnaliamo una recente pronuncia della Corte di giustizia europea del 20.12.2017 (C-649/16 – Causa Valach) che ha contribuito a chiarire l’ambito di applicazione del Regolamento europeo num. 1215/2012 relativo alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale in particolare in relazione ai suoi possibili ambiti di coincidenza e sovrapposizione con il Regolamento europeo num. 1346/2000 (attualmente num. 2015/848) in materia di insolvenza transfrontaliera.

La Corte europea era stata adita dalla suprema corte nazionale austriaca (Oberster Gerichtshof) che sollevava una questione pregiudiziale circa la giurisdizione internazionale in una causa di natura civile – commerciale ma collegata a procedure fallimentari. In particolare un tribunale austriaco era stato adito da alcuni soggetti, persone fisiche e giuridiche, con un’azione di responsabilità di tipo extracontrattuale riferita tuttavia ad un organo di tipo fallimentare “ comitato dei creditori” slovacco che si era pronunciato in senso negativo per un piano di risanamento di una società slovacca in insolvenza determinando in tal modo l’apertura della procedura fallimentare a carico della stessa. A causa di tale procedura fallimentare gli attori lamentavano di aver subito dei danni, generati da un comportamento opinabile del comitato dei creditori slovacco in violazione sia delle norme generali di diritto civile slovacco di neminem laedere che, nello specifico, della normativa di regolamentazione della procedura di amministrazione controllata straniera. L’evento dannoso si sarebbe verificato in Austria per le parti attrici che a causa della procedura fallimentare vedevano svilire il valore delle proprie quote azionarie e perdevano la partecipazione agli utili, pertanto esse chiedevano giustizia in Austria. Il tribunale austriaco adito tuttavia rigettava l’azione – senza pronunciarsi nel merito –  in ragione della natura fallimentare della questione ed il tutto veniva prima appellato in Austria e poi presentato alla corte di legittimità austriaca che infine si rivolgeva alla Corte di Lussemburgo per un chiarimento interpretativo. Quest’ultima quindi specificava che: da un lato l’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles 1 bis è ampio parlando di materia civile e commerciale in senso generico (quindi anche con riferimento a pretese di illeciti extracontrattuali) dall’altro, invece il regolamento in materia di insolvenza transfrontaliera deve essere interpretato in modo restrittivo, applicandosi solo alle “decisioni che scaturiscono da procedure di insolvenza e sono ad esse strettamente connesse” (Considerando 6 Reg. CE 1346/2000). I due Regolamenti – in caso di collisione – devono essere interpretati in modo da “evitare qualsiasi sovrapposizione tra le norme che enunciano e qualsiasi lacuna normativa” . Pertanto le azioni escluse dal campo di applicazione del regolamento 1215/2012 in quanto rientranti in materia fallimentare ricadono nel campo di applicazione del regolamento 1346/2000 e analogamente le azioni che non rientrano nel campo di applicazione di quest’ultimo  rientrano nel regolamento Bruxelles 1 bis. Ora proprio il regolamento sull’insolvenza transfrontaliera offre i criteri per individuare quali decisioni rientrino nell’ambito di applicazione dello stesso e cioè quelle che “scaturiscono direttamente dalle procedure di insolvenza e (…) sono ad esse strettamente connesse”. Entrambi questi due criteri della derivazione e della stretta connessione sono rinvenuti nell’azione in oggetto, infatti sotto il primo profilo “l’azione di responsabilità (nei cfr del comitato dei creditori slovacco) è conseguenza diretta e indissociabile dell’esercizio da parte del comitato, organo obbligatorio creato al momento dell’apertura della procedura di insolvenza, della funzione che gli viene attribuita specificamente dalle disposizioni di diritto nazionale che disciplinano tale procedura”, quindi fonte dell’obbligo giuridico fatto valere in giudizio sono le norme specifiche della procedura di insolvenza (Criterio di derivazione). Inoltre i giudici nel valutare i profili di responsabilità dovranno necessariamente guardare “ alla portata degli obblighi che incombono su tale comitato nell’ambito di una procedura di insolvenza e la compatibilità di tale rigetto con questi obblighi” ed in particolare con la violazione dell’interesse comune a tutti i creditori, da ciò si evince lo stretto nesso di connessione con lo svolgimento della procedura di insolvenza (Criterio di connessione). Rientrando tale azione nell’ambito di applicazione del regolamento 1346/2000, competenza quindi del giudice del luogo di apertura del fallimento, automaticamente si esclude la stessa ratione materiae dall’ambito di applicazione del Regolamento Bruxelles 1 bis, pertanto un’azione di responsabilità extracontrattuale proposta contro un organo endofallimentare è esclusa dall’ambito di applicazione del regolamento sulla competenza giurisdizionale.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste in tutte le questioni inerenti una crisi aziendale o procedura d’insolvenza transfrontaliera permettendoVi di prevenire rischi legali ed eventuali perdite relative ad un fallimento. Contattateci, i nostri Avvocati in Germania e Italia Vi offriranno un assistenza completa e competente.

Il sequestro di conti correnti esteri ai sensi del Regolamento Europeo Nr. 655/2014: prime esperienze

Rosa Maria Mare-Ehlers 13.10.2017

Il Regolamento europeo sull’ordinanza europea di sequestro conservativo di conti bancari (OESC) è entrato in vigore dal 18.01.2017 in tutti gli stati dell’Unione europea ad eccezione del Regno Unito e della Danimarca. Tale normativa era attesa in particolare perché avrebbe dovuto dare la possibilità in casi di diritto transfrontaliero, come per esempio il recupero di un credito presso un debitore straniero residente in uno degli stati membri, di aggredire e bloccare il conto corrente di un debitore straniero. L’innovazione consiste essenzialmente nel superamento del limite territoriale del forum executionis, in quanto tale ordinanza può essere adottata da un Tribunale di uno degli stati dell’Unione con efficacia in un altro Stato dell’Unione. In realtà non si tratta di un vero e proprio pignoramento del conto, come viene impropriamente pubblicizzato, ma di un semplice blocco dello stesso nelle forme di una misura cautelare a carattere provvisorio [nel diritto tedesco la disciplina di riferimento per tale misura sono i §§ 946 e ss del codice di procedura tedesco (=ZPO)].

Si tratta quindi di una misura cautelare che si affianca a quelle nazionali già presenti con il carattere della facoltatività e alternatività rispetto ad esse, nonché a carattere speciale rispetto ai sequestri conservativi nazionali visto l’applicazione specifica per i casi transfrontalieri. Per individuare il giudice competente ad emettere tale ordinanza occorre distinguere due ipotesi: 1) il caso in cui si disponga già di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’ordinanza è lo stesso giudice che ha emesso il titolo; 2) il caso in cui ancora non si sia in possesso di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’OESC è il giudice che sarebbe competente per la causa di merito sulla base dei criteri generali della competenza ai sensi dei Reg. EU num. 1215/2012 e num. 4/2009. Nel caso di consumatore, vale come sempre il foro esclusivo dello stesso. Tutto chiaro sulla carta, tuttavia difficile da convertire nella pratica. Se è vero, infatti che l’OESC ha efficacia immediatamente esecutiva all’estero nei paesi dell’Unione senza che sia necessaria una corrispondente dichiarazione di esecutività, è vero altresì che la corrispondente esecuzione segue le normative nazionali e sottostà all’iniziativa individuale del creditore. Qualora ad emanare tale ordinanza sia il giudice tedesco, sarà il creditore che dovrà attivarsi per farla valere nel diverso stato dell’Unione in cui si trova il conto corrente da bloccare e in loco seguirà la normativa nazionale del luogo di ubicazione del conto da sequestrare. A fronte di tali passaggi procedurali si ha una disciplina di termini di azione così serrata da essere di difficile applicazione. In primo luogo se non si ha un titolo esecutivo e si richiede un’OESC occorre che il creditore avvii la procedura principale di merito entro un termine di 30 gg da quando è stata depositata la domanda di sequestro conservativo o entro 14 gg dall’emissione dell’ordinanza se questa data è posteriore. Pertanto una simile misura ha senso – in caso di assenza di un titolo – solo se si intende tempestivamente agire  nel merito della causa. L’ordinanza, poi, deve essere notificata al debitore entro tre giorni lavorativi da parte dei soggetti che siano responsabili dell’avvio della notifica (autorità giudiziaria o creditori) così anche la dichiarazione di terzo (banca sede del conto sequestrato) ricevuta. Il che significa in Germania, per esempio, che l’autorità giudiziaria, che è organo responsabile dell’avvio della notifica, deve entro tre giorni lavorativi provvedere alla notifica dell’OESC o della dichiarazione della banca, magari a soggetto debitore straniero residente all’estero. Tale termine appare di difficile realizzazione. Serrato è anche il termine (entro tre giorni lavorativi dalla ricezione) in cui il creditore, una volta ricevuta la dichiarazione della banca e verificato che gli importi sequestrati siano superiori a quanto richiesto ex OESC, è obbligato a richiedere il dissequestro degli importi sequestrati eccedenti gli importi fissati nell’ordinanza pena eventuali conseguenze di risarcimento danni. Questi solo una serie di esempi da cui trapela la difficoltà di tradurre nella pratica operativa i contenuti del nuovo regolamento europeo.

Lo studio A & R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste volentieri nella tutela del Vostro credito per consigliarVi al meglio le tecniche di recupero dello stesso.

La disciplina patriarcale del cognome in Italia

Rosa Maria Mare-Ehlers 15.09.2017

Forse non tutti sanno che di recente si è registrata in Italia un’apertura nei confronti della possibilità di attribuire ad un figlio alla nascita anche il cognome materno. La regola del patronimico imposto per legge, cioè del cognome paterno da attribuire al figlio alla nascita era invero una norma “radicata nel costume sociale” e considerata così ovvia e scontata da non essere prevista come tale nel codice civile italiano. In tale codice esistono sì norme di riferimento per l’acquisizione del cognome paterno per i figli naturali e per quelli adottivi ma non per i legittimi, essendo questo considerato così collegato “all’unità della famiglia” da non essere necessario prevederlo espressamente nel codice. Ora tale automatismo sicuramente contrasta con i principi costituzionali di eguaglianza fra i coniugi, ma si giustificava con l’altrettanto principio rilevante della tutela dei segni distintivi ed identificativi di una persona.

In assenza di una legge di riforma della disciplina del cognome nonostante diverse iniziative legislative, è stata la Corte Costituzionale a spingere nel senso del rinnovamento. Di recente, infatti, la Corte Costituzionale italiana (con sentenza num. 286 del 2016) si è pronunciata sull’automatica attribuzione del cognome paterno aprendo una breccia in questo caposaldo sociale e ritenendo illegittima la norma “ nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita anche il cognome materno”. L’aspetto rilevante è qui dato, da un lato dal “comune accordo dei genitori” e dall’altro “dall’aggiunta del cognome materno a quello paterno”. Infatti qualora entrambi i genitori vogliano affiancare al patronimico anche il cognome materno, tale richiesta non può essere respinta perché rispetta sia “il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi” sia “il diritto all’identità personale del figlio ad essere identificato sin dalla nascita attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”. In tal modo la Corte si è allineata con quello che di fatto già avveniva da tempo nella prassi amministrativa sulle richieste di modifica del cognome. Diverse circolari del Ministero dell’interno avevano infatti, già da una precedente sentenza della Corte costituzionale del 2006, cominciato a guardare con favore  – nel senso del loro accoglimento – alle richieste di affiancamento del cognome materno a quello paterno per i figli. Tali richieste, infatti, risultavano meno problematiche delle altre, volte all’attribuzione del solo cognome materno al posto di quello paterno. La ratio sta nel fatto che mentre nelle prime richieste di aggiunta del cognome materno a quello paterno si introduca “un ulteriore elemento identificativo”, nelle altre – volte alla sostituzione del cognome paterno con quello materno – “si giunge all’eliminazione di un segno distintivo” per cui in tal caso occorre maggiore cautela. Tuttavia a favore anche di queste ultime richieste si annoverano le osservazioni del Consiglio di Stato (Parere 17.03.2004 num. 515) che guarda positivamente ad un accoglimento anche di queste ultime, qualora ci sia la volontà concorde di entrambi i coniugi, sulla base della considerazione che “la pubblica amministrazione non può sostituirsi alla concorde volontà dei genitori”. In sintesi la nuova sentenza della Corte costituzionale ha scalfito la regola dell’automatismo del cognome paterno da attribuirsi ai figli, come retaggio di una concezione patriarcale della famiglia e contraria ai principi di eguaglianza sanciti in Costituzione, ma ciò solo a fronte di una diversa volontà di entrambi i genitori – concordi tra loro – nella scelta del doppio cognome (quello materno in aggiunta a quello paterno). La Corte però non ha mancato di precisare che, in realtà di più non può fare considerando che l’unico reale potere è nelle mani del legislativo che è il solo legittimato ad adottare le possibili scelte alternative al patronimico. Nelle more di un intervento legislativo, quindi, il cognome del padre risulta ancora la regola applicabile laddove manchi una concorde volontà derogatoria dei genitori a favore di un doppio cognome.

Regole sulla pubblicità delle succursali in un diverso Stato membro

Rosa Maria Mare-Ehlers 09.08.2017

Di recente è stata pubblicata in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea una nuova direttiva (Direttiva UE 2017/1132) relativa a diversi aspetti del diritto societario. Come noto, non esiste a livello europeo un unico diritto societario cui gli stati membri debbano conformarsi. Ciascuno stato ha un proprio diritto societario che regola sia le società interne che l’ingresso di società straniere nel proprio territorio nazionale. A livello europeo è ormai da anni che si sta lavorando quantomeno per una coordinazione e conformità dei diversi sistemi di diritto societario nazionale nell’obiettivo di rendere effettiva la libertà di stabilimento delle imprese e delle persone tutelata nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

La nuova direttiva, da un lato codifica norme esistenti e dall’altro abroga precedenti direttive che frammentariamente avevano disciplinato i diversi aspetti del diritto societario. Intendiamo qui porre attenzione solo su alcuni degli elementi disciplinati nella Direttiva e che interessano agli operatori commerciali transfrontalieri all’interno del mercato unico, in particolare: le regole sulla pubblicità delle succursali di una società create in un altro stato membro. Tutte le succursali che siano create in un paese dell’Unione ma di derivazione da società soggette alla legislazione di un altro Stato membro sono soggette ad obblighi di pubblicità nei registri delle imprese (interconnessi a livello europeo) al fine non solo di identificarle correttamente ma di offrire una diffusione sicura e attualizzata di informazioni sociali per gli operatori. Pertanto le succursali dispongono in primo luogo di un identificativo unico che consenta di individuarle in maniera univoca all’interno del sistema di interconnessione tra i registri (su tal punto si veda il precedente blog: “Ulteriori passi in avanti nel coordinamento dei Registri delle Imprese”). Nella corrispondenza della succursale con i propri partner commerciali nonché negli ordinativi utilizzati è necessario che siano indicati sia il Registro presso il quale è costituito il fascicolo della succursale sia il corrispondente numero di iscrizione della succursale in tale Registro.

La direttiva inoltre prevede che si rendono accessibili ai terzi tutta una serie di atti e indicazioni relativi alla succursale quali: l’attivitá esercitata, l’indirizzo, la denominazione ed il tipo societario se non corrispondono a quelle della società d’origine, l’individuazione di quei soggetti che siano in grado di rappresentare nei confronti dei terzi ed in giudizio la società e la succursale, l’eventuale cessazione della loro carica ecc. Si prevede, oltre a ciò, l’obbligo di pubblicità anche per i fatti indicativi della crisi della società: una procedura di fallimento, di concordato o altre procedure analoghe o di chiusura della società: una procedura di scioglimento della società, di liquidazione, di chiusura ecc. Visibile dai Registri perché soggetta ad iscrizione obbligatoria sarà anche la chiusura della succursale.

Grazie al sistema di interconnessione dei registri, il Registro della società originaria rende disponibili le informazioni in merito all’apertura e alla chiusura di eventuali procedimenti di liquidazione o insolvenza della stessa e alla cancellazione della società dal registro, se ciò produce effetti giuridici nello Stato membro del Registro della società.

Il registro in cui è iscritta la succursale assicura, attraverso il sistema di interconnessione dei registri, il ricevimento immediato di tali informazioni e ciò permette che laddove una società sia stata sciolta o cancellata dal Registro originario anche le sue succursali siano  cancellate automaticamente (ciò non avviene chiaramente nei casi di solo cambiamento della ragione sociale o di fusioni/scissioni o trasferimenti di sede sociale).

Accanto a tali informazioni da rendere pubbliche necessariamente, lo Stato membro dell’Unione in cui è creata la succursale potrà anche richiedere la pubblicità di altri documenti o atti, quali per esempio la firma delle persone che abbiano rappresentanza della succursale o della società d’origine; un attestato del Registro delle Imprese che dimostri l’esistenza della società d’origine, l’atto costitutivo o gli statuti, se atti separati, e finanche l’indicazione delle garanzie sui beni della società d’origine relativamente all’aspetto della loro validitá.

Anche i documenti contabili della società redatti, controllati e pubblicati ai sensi delle leggi nazionali degli Stati membri della società d’origine devono essere pubblicati.  Di tali documenti, così come degli atti costituti o statuti di cui si richieda pubblicità, lo Stato di sede della succursale  può chiedere deposito e traduzione in un’altra lingua ufficiale dell’Unione e che tale traduzione sia autenticata, proprio al fine di garantire un’effettiva accessibilità dei terzi ai documenti.

Per quanto riguarda gli effetti di tale pubblicità nei confronti di terzi, la direttiva precisa che, qualora la pubblicità effettuata presso il Registro della succursale divergesse dalla pubblicità fatta presso la società d’origine, per tutte le operazioni effettuate con la succursale prevarrà la pubblicità del luogo della sede della succursale.

Lo studio A&R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste offrendovi consulenza societaria sotto tutti gli aspetti giuridici e internazionali.

Indicazioni veritiere su prodotti alimentari comunque proibite se ambigue per il consumatore

Rosa Maria Mare-Ehlers 23.06.2017

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di giustizia europea (causa Dextro Energy GmbH & Co. KG/ Commissione, Sentenza 08.06.2017 – C-296/16 P) nei confronti di una società tedesca in merito ad indicazioni relative alla salute su prodotti alimentari.

La Dextro Energy produce prodotti alimentari a base prevalente di glucosio sia per il mercato tedesco che per il mercato europeo. Questa richiedeva l’autorizzazione ai sensi del Reg. CE n. 1924/2006 alla EFSA (European Food Safety Authority) ad usare diciture sui prodotti venduti quali “ il glucosio è metabolizzato nell’ambito del normale metabolismo energetico corporeo” oppure “il glucosio sostiene l’attività fisica” o “il glucosio contribuisce alla normale funzione muscolare”, destinati evidentemente ad un pubblico di consumatori sia generale che mirato, donne e uomini attivi sportivamente e allenati. Tale autorizzazione veniva concessa da parte dell’autorità richiesta ritenendo la stessa che corrispondesse a vero il nesso causa effetto tra l’assunzione di glucosio ed il metabolismo energetico corporeo. La Commissione, invece, egualmente richiesta del rilascio dell’autorizzazione ex Reg. UE 2015/8 sulle indicazioni sulla salute apposte ai prodotti alimentari rifiutava la stessa argomentando che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy “comunque avrebbero trasmesso un messaggio contraddittorio ed ambiguo ai consumatori”. Se è vero infatti che esistano argomenti scientifici che colleghino il consumo di glucosio al funzionamento del metabolismo corporeo è altresì vero che gli Stati dell’Unione si sono allineati nel senso di evitare l’incoraggiamento al consumo di zucchero per i noti effetti negativi sulla salute umana e si sono pertanto orientati – nell’ambito delle politiche di gestione dei rischi – nel senso di ritenere più appropriata la riduzione del consumo di zucchero per la salute. In quest’ottica il messaggio riassunto dalle indicazioni sui prodotti Dextro Energy sarebbero ambigue per il consumatore. La società tedesca ricorreva pertanto al Tribunale europeo (I. istanza) tra gli altri argomenti adducendo anche che tali indicazioni sarebbero state accompagnate da altre diciture sulle condizioni d’uso specifico del prodotto o avvertenze aggiuntive che avrebbero ridotto la portata del messaggio sui consumatori. Il Tribunale europeo di prima istanza in Lussemburgo respingeva tuttavia il ricorso allineandosi sulle posizioni della Commissione. Da qui l’ulteriore ricorso della società tedesca alla Corte di Giustizia europea argomentando che le diciture richieste corrispondessero a principi generalmente e scientificamente riconosciuti e che comunque la correttezza scientifica delle diciture era garantita dal consenso dell’EFSA. Con la sentenza in oggetto anche la Corte di giustizia europea si è allineata alle posizioni della Commissione. Quest’ultima infatti era tenuta a rilasciare l’autorizzazione richiesta non basandosi solo – come l’EFSA – ai rapporti causa effetto citati nelle diciture richieste, ma sulla base di tutta la normativa dell’unione europea in merito e valutando tutti i fattori rilevanti per la decisione (quali le politiche di gestione dei rischi per la salute). In particolare la Corte sostiene che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy si limitino ad evidenziare solo gli effetti positivi del glucosio per il metabolismo energetico senza altresì indicare i pericoli legati al consumo di zucchero e pertanto avevano una portata ingannevole per il consumatore e tale da giustificare il mancato rilascio delle autorizzazioni richieste. In sintesi pertanto occorre fare attenzione alle diciture relative alla salute su prodotti alimentari, queste infatti sono ammissibili non solo qualora corrispondano a vero ma anche qualora si inquadrino nelle politiche generali sulla salute in Europa. Proprio in tal senso la Commissione ha autorizzato in passato diciture che si riferissero ad un ridotto consumo di zucchero (per es.: per le gomme da masticare, la dicitura “senza zucchero” o su prodotti alimentari “poveri di zuccheri”) ma mai nel senso opposto diciture relative al valore positivo di un alto contenuto di zuccheri.

Termini per il riesame di un’ingiunzione di pagamento europea (IPE)

Rosa Maria Mare-Ehlers 08.06.2017

Intendiamo segnalare una recente pronuncia della Corte di cassazione italiana (Cass. Civ. Sezioni Unite n. 7075/17) sul procedimento di riesame di una ingiunzione di pagamento europea. Come noto i creditori che intendano recuperare il proprio credito sofferente nei confronti di un partner commerciale straniero, di residenza EU, si possono avvalere – alternativamente e a seconda dei casi – sia degli strumenti nazionali  di recupero del credito (procedimenti monitori nazionali con successivo riconoscimento immediato del titolo) sia degli strumenti comunitari (IPE) ai sensi del Reg. CE n. 1896/2006, con le modifiche di cui al Reg. EU n. 2015/2421 in vigore a partire dal luglio di quest’anno. Quando un debitore riceve un’ingiunzione di pagamento europea ha oltre alla possibilità dell’opposizione ordinaria al provvedimento (Art. 16), anche la possibilità ai sensi dell’Art. 20 del suddetto Regolamento istitutivo di richiederne il riesame in circostanze eccezionali ivi descritte.

Tuttavia, mentre per l’ipotesi dell’opposizione ordinaria il legislatore comunitario ha previsto un termine esplicito di 30gg dal momento in cui l’ingiunzione è stata notificata, per il diverso procedimento di riesame nessun termine specifico viene indicato, ma viene usata unicamente la dizione che il convenuto “agisca tempestivamente”. Ma attenzione l’interpretazione relativa al termine del riesame – osserva correttamente la Corte di Cassazione – deve essere fatta unitariamente e internamente al Regolamento. Per verificare quindi quale termine sia da applicare all’ipotesi del riesame occorre riferirsi in primis all’Art 26 del Regolamento istitutivo che prevede che “tutte le questioni procedurali non trattate specificamente dal presente regolamento sono disciplinate dal diritto nazionale”, vale a dire dalla lex fori in cui il procedimento di riesame viene incardinato. Nell’ipotesi trattata dalla Corte di Cassazione italiana quindi, la legge processuale italiana. Il Regolamento con tale norma ha detto un vero e proprio divieto di far ricorso ad altri ceiteri di interpretazione sistematica, estensiva o analogica. “Il principio che il Regolamento esprime è che in tutte le ipotesi in cui una questione inerente il processo non sia trattata specificamente nel regolamento, cioè espressamente regolata da una norma di esso, la disciplina deve ricercarsi nel diritto nazionale”. A fortiori l’Art. 29 del Regolamento affida agli Stati membri la regolazione del procedimento di riesame, quindi la questione dei termini del riesame, essendo evidentemente questione di rito deve essere risolta applicando la normativa processuale italiana. Lo Stato italiano ha comunicato alla Commissione europea che il giudice italiano competente per le questioni di riesame di un’IPE è lo stesso giudice che ha emesso l’ingiunzione, ai sensi dell’Art. 650 cpc, e che anche il relativo procedimento applicabile al riesame sia quello dell’Art. 650 cpc. Quindi è ai termini previsti da tale articolo che occorre guardare per la proposizione tempestiva di un riesame dell’IPE in Italia, vale a dire ai termini previsti dall’ordinamento italiano per l’opposizione tempestiva al decreto ingiuntivo (richiamo all’Art. 641 cpc) quando non sia iniziata l’esecuzione, ed in quello di cui al terzo comma dell’Art 650 (“fino a 10 gg dal primo atto di esecuzione”) quando l’esecuzione sia già iniziata, qualificandosi tale ultimo termine come il “termine finale” per poter presentare il riesame. Oltre a questo importante chiarimento interpretativo gli Ermellini prendono posizione anche su un’eventuale menomazione del diritto alla difesa per il convenuto in Italia – come paventato dalle tesi difensive della società ricorrente. La Corte, invece, osserva che “l’istituto del riesame è costruito dal legislatore comunitario come un rimedio che ha natura meramente rescindente” e quindi che comporta la nullità dell’IPE “sulla base del solo riconoscimento da parte del giudice dell’esistenza di una situazione che legittimi il riesame”, quindi il contenuto delle difese di chi voglia proporre un riesame è limitato alla sola deduzione della situazione legittimante il riesame ai sensi dell’Art. 20 del Regolamento a differenza invece delle ben più ampie deduzioni difensive cui è tenuto un’opponente ad un decreto ingiuntivo nazionale. A detta della Corte pertanto “Il diritto di difesa non subisce la benchè minima menomazione”.

La clausola di scelta del foro e la litispendenza internazionale

Rosa Maria Mare-Ehlers 06.06.2017

Di regola nella redazione di contratti internazionali si vuole inserire una clausola di scelta del foro, affinchè le parti contrattuali possano determinare in anticipo quale giudice sarà competente a decidere eventuali future controversie. Tale clausola viene prevista non solo nei casi di vendita internazionale di beni ma anche nei casi in cui si preveda l’esercizio di una prestazione di servizi in uno stato straniero (tipico è il caso del contratto di agenzia). È opportuno – di solito – consigliare agli operatori economici l’introduzione di una simile clausola nei rapporti con un partner straniero europeo per garantire prevedibilità e sicurezza ai rapporti giuridici e per evitare che operino – in caso di controversia – le norme generali di attribuzione del foro (e della legge applicabile) previste dalla specifica normativa europea. Per maggiore sicurezza il foro individuato come competente viene qualificato come esclusivo, automaticamente arginando, per volontà tra le parti, la possibilità di individuare un diverso giudice competente in base ad un qualunque altro criterio di collegamento.

Ciascun contraente vorrebbe applicare al rapporto giuridico con il proprio partner straniero, sia la propria legge – quella a lui ben nota – sia attribuire la competenza in caso di controversie ai propri giudici nazionali. Tuttavia siccome per poter essere efficace la clausola del foro dovrà essere validamente stipulata tra le parti spesso si verificava che la controparte contrattuale straniera, che magari aveva accettato la clausola in ragione della diversa forza contrattuale delle parti, decideva lo stesso di agire presso un altro giudice (quello proprio) omettendo di menzionare l’esistenza di una clausola di scelta del foro. In questo modo la parte contrattuale che per prima ricorreva al giudice (criterio temporale) intanto bloccava la causa presso il giudice adito. Infatti in passato in base alla normativa europea (Art. 27 Reg. CE 44/2001) si prevedeva che: “Qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende di ufficio il procedimento finchè sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza”. La logica perseguita dalla normativa europea e ben spiegata nei “considerando” del regolamento menzionato era quella di garantire “il funzionamento armonioso della giustizia” in modo che “si riduca al minimo la possibilità di pendenza di procedimenti paralleli e che vengano emesse, in due Stati membri, decisioni tra loro incompatibili”. Ora siccome nel corso del tempo si è dato luogo ad abusi di tale norma -proprio in particolare per paesi quali l’Italia, dove notoriamente il corso della giustizia civile è estremamente lento per cui parti contrattuale italiane adivano in primis i propri giudici “insabbiando” per così dire il procedimento – il legislatore comunitario è corso ai ripari. Ai sensi pertanto del nuovo Reg. Eu 1215/2012 ormai in vigore, si è introdotta una deroga a tale regola di prevenzione temporale, richiamando l’art. 31, paragrafo 2 dello stesso regolamento. In particolare si prevede ora che qualora l’autorità giurisdizionale di uno Stato membro al quale una clausola di competenza esclusiva del foro attribuisca i poteri di dirimere la controversia sia adita successivamente, questa non deve rimettere la causa all’autorità giurisdizionale precedente, ma sarà quest’ultima a dover sospendere il procedimento, operando così una deroga alla priorità temporale. Attenzione, tuttavia, che tale deroga cessa di essere operante in alcuni casi: 1) chiaramente quando ad essere adita per prima sia proprio l’autorità giurisdizionale cui è attribuita giurisdizione esclusiva da valida clausola o 2) quando le parti contrattuali hanno stipulato clausole di scelta esclusiva del foro confliggenti tra loro e 3) quando il giudice indicato della clausola di scelta esclusiva del foro accerti che tale clausola sia invalida o inefficace; in tutti tali casi ritornerà ad applicarsi il principio della prevenzione temporale. Sempre di più, quindi, assume rilevanza nella redazione di contratti internazionali prestare attenzione alle singole clausole scelte tra le parti.

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La scelta di uno Stato membro dell’Unione europea di imporre dei prezzi uniformi per la vendita di farmaci soggetti a prescrizione è stata dichiarata contraria al diritto europeo

Rosa Maria Mare-Ehlers 28.12.2016

Segnaliamo un’interessante sentenza della Corte di giustizia europea (19.10.2016, C-148/15) che è andata a colpire alcune disposizioni della normativa tedesca relativa alla vendita di medicinali soggetti a prescrizione medica [Arzneimittelgesetz (=legge sui medicinali) e l’Arzneimittelpreisverordnung (=regolamento sui prezzi dei medicinali) ] dichiarandole contrarie al principio di libera circolazione delle merci all’interno dell’Unione, in quanto ritenute misure equivalenti a quelle restrittive della quantità all’importazione di merci, nella misura in cui impongano prezzi uniformi nella vendita di detti farmaci.

La causa sorgeva a seguito di una convenzione stipulata tra la Deutsche Parkinson Vereinigung eV, organizzazione di mutua assistenza con scopo di miglioramento delle condizioni dei pazienti affetti dal morbo di Parkinson e delle loro famiglie, e una farmacia olandese per corrispondenza. La DPV dava la possibilità ai propri membri di avvalersi di alcuni bonus agevolativi per l’acquisto di medicinali per la terapia del morbo di Parkinson soggetti a prescrizione medica, se acquistati presso tale farmacia straniera. L’associazione tedesca per la lotta contro la concorrenza sleale (= Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV), impugnava tale pratica in quanto lesiva della normativa tedesca che stabilisce la fissazione (da parte del Ministero federale per l’economia e tecnologia tedesca) di prezzi uniformi per le farmacie nella vendita di medicinali soggetti a prescrizione medica, in particolare nella misura in cui tale fissazione dei prezzi riguardasse anche la vendita per corrispondenza –  da parte di farmacie situate all’estero – di medicinali che venissero recapitati ad un consumatore finale in Germania. La questione veniva passata dai giudici tedeschi di seconda istanza alla Corte europea chiedendo in particolare un vaglio di conformità di tale normativa interna con il trattato europeo ed in particolare con il principio di libera circolazione delle merci all’interno dell’EU. La Corte europea si è pronunciata ritenendo che l’imposizione di prezzi uniformi per la vendita di farmaci stabilita dalla legge tedesca è in violazione del fondamentale principio di libera circolazione delle merci in quanto integra gli estremi di una pratica con effetto equivalente a quello di restrizioni quantitative alle importazioni di merci tra gli Stati membri. In altri termini, il ragionamento seguito dalla Corte è stato quello di vedere danneggiate dalla normativa tedesca, nel caso concreto una farmacia olandese, ma in generale ogni farmacia di un paese dell’Unione diverso dalla Germania che voglia vendere online prodotti farmaceutici soggetti a prescrizione medica per utenti tedeschi. Infatti essa sostiene che “dal momento che la vendita per corrispondenza costituisce un mezzo più importante – se non addirittura l’unico mezzo (…) per le farmacie stabilite in un altro stato membro rispetto alle farmacie stabilite in Germania per accedere direttamente a tale mercato, la normativa nazionale (ndr: tedesca) non incide in pari misura sulla vendita dei medicinali nazionali e su quella dei medicinali provenienti da altri Stati membri”. Alla luce di tali considerazioni ”l’imposizione di prezzi di vendita uniformi, prevista dalla normativa tedesca colpisce maggiormente le farmacie stabilite in uno stato membro diverso dalla Germania rispetto a quelle che hanno la propria sede nel territorio tedesco, e ciò potrebbe ostacolare maggiormente l’accesso al mercato dei prodotti provenienti da altri Stati membri rispetto a quello dei prodotti nazionali”. Quindi tale normativa viene considerata come una misura “equivalente” ad una restrizione quantitativa all’importazione. La Corte europea contesta inoltre anche le argomentazioni del governo tedesco che identificavano la ratio del sistema di uniformità dei prezzi nell’obiettivo della tutela della salute e della vita delle persone e nell’esigenza di tutelare l’eventuale sparizione delle farmacie tradizionali nelle zone rurali, sia perché dalle tesi difensive esposte “non si riscontravano elementi atti a dimostrare in che modo il fatto di imporre prezzi uniformi per siffatti medicinali consenta di garantire una migliore distribuzione della farmacie tradizionali in Germania” sia perchè non veniva offerta una prova del pericolo reale per la salute umana che sarebbe costituito dalla possibilità per il consumatore di procurarsi a prezzi inferiori medicinali soggetti a prescrizione. Al contrario, una concorrenza sui prezzi potrebbe essere più vantaggiosa proprio per il paziente consumatore permettendogli di avere accesso a medicinali, venduti a prezzi più favorevoli rispetto a quelli praticati nel proprio stato, senza che sia leso il bene della salute, considerando che nei paesi dell’Unione esistono norme restrittive circa l’esercizio dell’attività farmaceutica con lo scopo di garantire comunque “un approvvigionamento sicuro e di qualità anche per medicinali soggetti a prescrizione medica”.

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