Rosa Maria Mare-Ehlers

Il sistema dell’indennità di fine rapporto in Germania è stato utilizzato dal legislatore comunitario come esempio per la regolamentazione di uno dei modelli opzionali offerti agli stati membri per la disciplina di tale indennità. La maggior parte degli stati europei, tra cui l’Italia, hanno proprio adottato tale opzione di regolamentazione, pertanto le legislazioni dei due stati (Italia e Germania) ora si sono – sotto tale profilo – notevolmente avvicinate. Tuttavia il sistema tedesco più datato nel tempo e quindi “di maggiore esperienza” e raffinato da copiosa giurisprudenza ha portato a risultati secondo cui mediamente l’indennità riconosciuta secondo il diritto tedesco è maggiore di quella riconosciuta dai giudici italiani. Qualora al rapporto con agenti tedeschi (vedi anche “Il contratto di agenzia in Germania“) sia applicabile la legge tedesca diventa rilevante per l’imprenditore italiano conoscere, sin dal momento di costituzione del rapporto, la specifica regolamentazione di tale indennità prevista ai sensi del § 89b HGB (codice di commercio tedesco).

L’agente in Germania ha un diritto inderogabile a percepire un’indennità di fine rapporto rapporto con la ditta preponente. Ciò vuol dire che le parti, solo una volta concluso il rapporto tra di loro, possono accordarsi sull’indennità ed eventualmente ridurla anche a sfavore dell’agente, ma non prima della conclusione del rapporto, pena l’invalidità della clausola (§ 89b, comma 4 HGB). Solo in alcuni casi – previsti tassativamente (§ 89b, comma 3 HGB) – è possibile escludere tale indennità: in caso di recesso dell’agente senza giustificato motivo, in caso di recesso del preponente per gravi motivi costituiti da comportamenti colpevoli dell’agente ed in caso di subentro di un terzo nel rapporto contrattuale, concordato tra le parti.

Parametri per l’indennità in Germania

Il diritto all’indennità sorge alla presenza congiunta di tre requisiti (parametri dell’indennità): 1. Il preponente può trarre notevoli vantaggi in seguito alla cessazione del rapporto di agenzia dai nuovi clienti acquisiti dall’agente. All’acquisizione di un nuovo cliente è equiparato il notevole ampliamento del giro di affari con i clienti del preponente già esistenti al momento di costituzione del rapporto di agenzia. 2) La perdita di provvigioni che sarebbero spettate all’agente qualora il rapporto fosse continuato. 3) L’equità in base a tutte le circostanze del caso concreto nella quantificazione della indennità. È pertanto di particolare importanza per verificare ex post se il preponente possa o meno profittare di quanto procuratogli dall’agente che, già al momento di costituzione del rapporto di agenzia, l’imprenditore consegni una lista dettagliata del proprio portafoglio clienti, in cui siano individuabili non solo i clienti del preponente (in modo da poter più semplicemente individuare ex post quelli nuovi acquisiti dall’agente), ma anche i singoli giri di affari per ogni cliente nella zona di riferimento (per permettere ex post una più semplice valutazione del notevole ampliamento del giro di affari riconducibile all’agente).

Calcolo dell’indennità in Germania

Nel calcolo dell’indennità di fine rapporto i giudici tedeschi valutano in primis i vantaggi (in termini di clientela) riconducibili all’agente e poi l’importo delle perdite delle provvigioni subite dall’agente con la conclusione del rapporto di agenzia. Essi prendono, poi, come riferimento l’importo minore cosi evidenziato e lo sottopongono al correttivo dell’equità, in base alle circostanze del caso concreto. Circostanze che possono influire in tal senso sono per esempio: l’esistenza di obblighi di non concorrenza post contrattuale, i motivi di conclusione del rapporto di agenzia, la partecipazione dell’agente alle spese ecc. L’importo così calcolato viene poi rapportato al tetto massimo,  previsto dalla legislazione tedesca, di indennità riconoscibile ad un agente. Ai sensi del § 89b, comma 2 HGB “Il tetto massimo di tale indennità sarà pari alla provvigione di un anno, calcolata sulla media delle provvigioni percepite dall’agente negli ultimi cinque anni”. In caso di rapporto contrattuale di più breve durata si farà riferimento alla media delle provvigioni realizzate nel periodo inferiore. Se l’importo calcolato risulta superiore al tetto massimo viene ovviamente ridotto alla misura del tetto massimo, se invece l’importo calcolato risulta inferiore al tetto massimo, sarà quest’ultimo valore più basso ad essere preso in considerazione.

Prescrizione dell’indennità in Germania

Infine occorre sapere che, spettando all’agente far valere il proprio diritto all’indennità, la legge tedesca concede a quest’ultimo un termine di decadenza (§ 89b, comma 4, frase II HGB) di un anno dalla cessazione del rapporto. A tal fine è sufficiente una semplice dichiarazione scritta dell’agente rivolta al preponente che, per ragioni probatorie, dovrà essere inoltrata con un metodo tale da poter dimostrare l’avvenuto ricevimento della stessa. Permane tuttavia il termine di prescrizione di tre anni per poter far valere giudizialmente le proprie pretese. Tale termine di prescrizione può però essere derogato (e quindi accorciato nell’interesse dell’imprenditore) per contratto.

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Qualora imprenditori italiani vogliano proporre i propri prodotti nel mercato tedesco uno dei primi aspetti da valutare è come far conoscere i prodotti e come arrivare alla clientela giusta. La forma di distribuzione più diffusa a livello internazionale è quella del rapporto di agenzia. Diventa necessario, pertanto, valutare i possibili canali di distribuzione in Germania e conoscere la regolamentazione giuridica degli stessi per evitare spiacevoli sorprese già nei rapporti con i propri ausiliari. Di regola infatti, il contratto di agenzia in Germania, in assenza di specifica scelta di legge applicabile a favore dell’imprenditore preponente, è disciplinato secondo la legge del luogo in cui l’agente ha la sua residenza abituale, è quindi rilevante conoscere la norma straniera di riferimento.

Il codice di commercio tedesco HGB (=Handelsgesetzbuch) disciplina il rapporto di agenzia ai §§ 84 e ss. La Germania come l’Italia ha recepito la direttiva europea sull’agenzia (86/653) pertanto le discipline legislative dei due stati sono analoghe; sussistono però alcune differenze cui dover prestare particolare attenzione. In Germania possono rivestire la qualità di agenti sia delle persone giuridiche (vedi lista di società di capitali o di persone – “costituzione di impresa in Germania“) sia delle persone fisiche. A differenza che in Italia, però, non esistono obblighi di registrazione degli agenti in appositi Albi o Ruoli. Chiunque può svolgere tale attività senza che sia richiesta una specifica expertise. Le caratteristiche principali dell’Agente sono l’autonomia con cui deve operare ed il suo inserimento nella struttura della rete vendita di un altro soggetto, l’imprenditore preponente. Soprattutto in casi di agenti-persone fisiche, deve essere attribuita particolare attenzione al ruolo di autonomia per evitare che questi finiscano con l’essere considerati lavoratori dipendenti dell’imprenditore, con tutte le spiacevoli conseguenze relative agli obblighi contributivi del datore di lavoro (§ 84, comma 2 HGB). L’agente è in Germania un imprenditore autonomo che sopporta da solo il rischio imprenditoriale, pertanto di regola affronterà da solo i costi della propria attività e farà fronte da solo alle tasse relative ai propri profitti.

Come in Italia, anche il contratto di agenzia in Germania non sottostà ad obblighi di forma scritta, tuttavia è assolutamente consigliabile disciplinare con un contratto scritto il rapporto con il proprio agente regolando apriori soprattutto quegli aspetti, per esempio relativi alla cessazione del rapporto, che nella prassi presentano i maggiori problemi (vedi anche “Indennità fine rapporto in Germania“).

Alcune clausole contrattuali necessitano in ogni caso della forma scritta, come per esempio ai sensi del § 90a HGB gli obblighi di non concorrenza post contrattuale o la vincolatività dello star del credere ai sensi del § 86b. Particolare attenzione deve essere prestata anche in casi in cui il rapporto di agenzia si instauri di fatto per comportamenti concludenti tra le parti, anche in assenza di un contratto scritto. In tal caso la giurisprudenza riserva protezione agli agenti di fatto a carico degli imprenditori preponenti. L’Agente tedesco normalmente ha il potere di concludere affari per il preponente, opera come suo procuratore. Qualora non si voglia attribuire tale potere di rappresentanza all’agente, questo dovrà essere esplicitamente escluso nel contratto tra le parti. In tal modo nei rapporti tra le parti varrà tale esclusione, ma non nei confronti dei terzi che hanno creduto nel potere di rappresentanza dell’agente che abbia concluso affari per conto del preponente. In tal caso è l’imprenditore comunque a rispondere nei confronti dei terzi, salvo rivalsa nei confronti dell’agente e semprechè non rifiuti esplicitamente ed immediatamente l’affare. Diritti e doveri delle parti sono sostanzialmente analoghi a quelli previsti in Italia, tuttavia particolare attenzione dovrà essere osservata dagli imprenditori nella presentazione agli agenti degli estratti conto ai fini del corretto computo delle provvigioni. Qualora infatti questo non avvenga, l’agente potrà citare in giudizio l’imprenditore straniero al fine di ottenere tali estratti della sua contabilità. In assenza di una diversa scelta tra le parti, foro competente in caso di controversie su tale contratto saranno competenti i Tribunali tedeschi del luogo di esecuzione della prestazione. Il codice processuale civile tedesco (= ZPO) mette a disposizione dell’agente una specifica azione in tal senso, la c.d. Buchauszugsklage.

Un’altra importante differenza nella disciplina dell’agente in Germania riguarda il diritto di esclusiva. Tale esclusiva non è la regola, ma deve essere specificamente prevista. Se all’agente è attribuita una zona di esclusiva, però, egli avrà diritto alle provvigioni su  tutti gli affari conclusi in tale zona, anche senza la sua diretta partecipazione. Tale diritto è tuttavia derogabile per accordo tra le parti. In via generale, occorre precisare che alcune disposizioni (es: quella sull’indennità di fine rapporto spettante all’agente) rappresentano norme di diritto imperativo che non possono essere derogate da accordi contrattuali all’interno dello spazio economico europeo (in tal senso specificamente il § 92c HGB).

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Per un’impresa straniera è possibile, in virtù della libertà di stabilimento nei paesi dell’Unione, essere presente in Germania in diversi modi secondo gli obiettivi che s’intendono perseguire e del grado d’intensità della presenza sul mercato straniero che s’intende realizzare. Una ditta straniera potrà, quindi, aprire in Germania una filiale o essere presente solo con un mero ufficio di rappresentanza, altresì potrà decidere di costituire ex novo una società affiliata secondo il diritto tedesco (usando una delle forme societarie previste dalla legge tedesca, vedi per la costituzione di una GmbH) oppure sfruttando semplicemente i meccanismi di Consignment Stock in Germania.

La più elementare forma di presenza si ha quando la società straniera apra solo un ufficio di riferimento in Germania, che non svolge attività imprenditoriale vera e propria e non conclude affari in proprio ma si limita a promuovere quelli dell’impresa di riferimento o a sostenere quest’ultima con attività ausiliarie (per esempio: attività di indagine di mercato e di promozione del marchio). In tal caso la costituzione avviene di fatto senza particolari oneri od obblighi di iscrizione nel registro delle imprese. Il soggetto che si costituisce non produce reddito e non ha soggettività tributaria in Germania. Tutte le attività d’impresa che vengano svolte in Germania devono essere comunque denunciate presso il Gewerbeamt, nel comune o negli enti amministrativi territorialmente competenti in base alla sede dell’ufficio, della filiale o della società. Le circostanze rilevanti da denunciare sono l’inizio di attività (=Gewerbeanmeldung) ma anche le modifiche dell’esercizio di attività o la cessazione della stessa (=Gewerbeabmeldung). Per la presenza in forma di una filiale, si suole distinguere in teoria, tra la filiale dipendente (= unselbständige Zweigniederlassung) e la filiale indipendente (=selbständige Zweigniederlassung). La prima è di solito una struttura stabile a sussidio della sede principale (es: deposito di merce per distribuzione – Consignment Stock) senza alcun grado di autonomia. Non costituisce una persona giuridica nuova, ma rimane parte integrante e dipendente dell’impresa principale, pertanto essa non è dotata di una contabilità separata dall’impresa principale e non è iscritta nel registro delle imprese (ha tuttavia degli obblighi limitati di pubblicità). Il suo carattere di dipendenza è evidente anche nell’organizzazione interna e nella sua gestione in toto dipendente dalla sede principale straniera. Gli organi direttivi di una tale filiale non hanno competenze rilevanti. Solo se l’attività imprenditoriale rimane completamente presso la società madre e non si produce alcun reddito, la filiale può essere esente da obblighi fiscali in Germania. Tuttavia nell’operare concreto è opportuno prestare attenzione: la soggettività tributaria in Germania di tale forma dipende non solo dal carattere di “stabile organizzazione” che possa assumere la filiale ma anche dal modo di apparire e operare all’esterno. Pertanto può essere soggetta ad obblighi fiscali una filiale, sede fissa, che esercita attività imprenditoriale anche quando opera con una certa “indipendenza”, dimostrando all’esterno libertà di decisione, stipulando contratti a nome dell’impresa (per es: assumendo dipendenti).

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco, Milano e Padova Vi assiste nella scelta della forma di presenza sul mercato straniero più adeguata alle Vostre esigenze imprenditoriali e nella fase di costituzione, avvalendosi di una rete di collaboratori esterni, Vi offre la possibilità anche di prevenire problemi inerenti agli aspetti contabili e fiscali di tali operazioni. Questo fa di noi il Vostro Avvocato in Germania.