Diritto Fallimentare

Segnaliamo una recente pronuncia della Corte di giustizia europea del 20.12.2017 (C-649/16 – Causa Valach) che ha contribuito a chiarire l’ambito di applicazione del Regolamento europeo num. 1215/2012 relativo alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale in particolare in relazione ai suoi possibili ambiti di coincidenza e sovrapposizione con il Regolamento europeo num. 1346/2000 (attualmente num. 2015/848) in materia di insolvenza transfrontaliera.

La Corte europea era stata adita dalla suprema corte nazionale austriaca (Oberster Gerichtshof) che sollevava una questione pregiudiziale circa la giurisdizione internazionale in una causa di natura civile – commerciale ma collegata a procedure fallimentari. In particolare un tribunale austriaco era stato adito da alcuni soggetti, persone fisiche e giuridiche, con un’azione di responsabilità di tipo extracontrattuale riferita tuttavia ad un organo di tipo fallimentare “ comitato dei creditori” slovacco che si era pronunciato in senso negativo per un piano di risanamento di una società slovacca in insolvenza determinando in tal modo l’apertura della procedura fallimentare a carico della stessa. A causa di tale procedura fallimentare gli attori lamentavano di aver subito dei danni, generati da un comportamento opinabile del comitato dei creditori slovacco in violazione sia delle norme generali di diritto civile slovacco di neminem laedere che, nello specifico, della normativa di regolamentazione della procedura di amministrazione controllata straniera. L’evento dannoso si sarebbe verificato in Austria per le parti attrici che a causa della procedura fallimentare vedevano svilire il valore delle proprie quote azionarie e perdevano la partecipazione agli utili, pertanto esse chiedevano giustizia in Austria. Il tribunale austriaco adito tuttavia rigettava l’azione – senza pronunciarsi nel merito –  in ragione della natura fallimentare della questione ed il tutto veniva prima appellato in Austria e poi presentato alla corte di legittimità austriaca che infine si rivolgeva alla Corte di Lussemburgo per un chiarimento interpretativo. Quest’ultima quindi specificava che: da un lato l’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles 1 bis è ampio parlando di materia civile e commerciale in senso generico (quindi anche con riferimento a pretese di illeciti extracontrattuali) dall’altro, invece il regolamento in materia di insolvenza transfrontaliera deve essere interpretato in modo restrittivo, applicandosi solo alle “decisioni che scaturiscono da procedure di insolvenza e sono ad esse strettamente connesse” (Considerando 6 Reg. CE 1346/2000). I due Regolamenti – in caso di collisione – devono essere interpretati in modo da “evitare qualsiasi sovrapposizione tra le norme che enunciano e qualsiasi lacuna normativa” . Pertanto le azioni escluse dal campo di applicazione del regolamento 1215/2012 in quanto rientranti in materia fallimentare ricadono nel campo di applicazione del regolamento 1346/2000 e analogamente le azioni che non rientrano nel campo di applicazione di quest’ultimo  rientrano nel regolamento Bruxelles 1 bis. Ora proprio il regolamento sull’insolvenza transfrontaliera offre i criteri per individuare quali decisioni rientrino nell’ambito di applicazione dello stesso e cioè quelle che “scaturiscono direttamente dalle procedure di insolvenza e (…) sono ad esse strettamente connesse”. Entrambi questi due criteri della derivazione e della stretta connessione sono rinvenuti nell’azione in oggetto, infatti sotto il primo profilo “l’azione di responsabilità (nei cfr del comitato dei creditori slovacco) è conseguenza diretta e indissociabile dell’esercizio da parte del comitato, organo obbligatorio creato al momento dell’apertura della procedura di insolvenza, della funzione che gli viene attribuita specificamente dalle disposizioni di diritto nazionale che disciplinano tale procedura”, quindi fonte dell’obbligo giuridico fatto valere in giudizio sono le norme specifiche della procedura di insolvenza (Criterio di derivazione). Inoltre i giudici nel valutare i profili di responsabilità dovranno necessariamente guardare “ alla portata degli obblighi che incombono su tale comitato nell’ambito di una procedura di insolvenza e la compatibilità di tale rigetto con questi obblighi” ed in particolare con la violazione dell’interesse comune a tutti i creditori, da ciò si evince lo stretto nesso di connessione con lo svolgimento della procedura di insolvenza (Criterio di connessione). Rientrando tale azione nell’ambito di applicazione del regolamento 1346/2000, competenza quindi del giudice del luogo di apertura del fallimento, automaticamente si esclude la stessa ratione materiae dall’ambito di applicazione del Regolamento Bruxelles 1 bis, pertanto un’azione di responsabilità extracontrattuale proposta contro un organo endofallimentare è esclusa dall’ambito di applicazione del regolamento sulla competenza giurisdizionale.

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Con la sentenza nr. 7470 del 23 marzo 2017 la prima sezione della Corte di Cassazione conferma un principio già affermato dalla Corte di giustizia europea ovvero che per determinare la competenza del giudice ad aprire il fallimento si deve analizzare in quale luogo si trovi effettivamente il COMI (Center of main interest) essendo il luogo della sede statutaria, ai sensi dell’art. 3 del Regolamento CE n. 1346/2000, solo presuntivamente e salvo prova contraria il centro degli interessi principali della società.

Nel caso di specie la società, con sede legale nel circondario di competenza del Tribunale fallimentare di Napoli, dopo il manifestarsi della crisi di impresa ed al fine di frodare i creditori, trasferisce la sua sede legale a Londra. La società dichiarata fallita impugna la sentenza del Tribunale di Napoli affermando il difetto di giurisdizione del giudice italiano e la conseguente nullità della sentenza impugnata motivando che fino a prova contraria il centro degli interessi principali del debitore coincide con la sede statutaria che al momento dell’apertura del fallimento si trovava a Londra.

La Corte di appello respinge il reclamo confermando la giurisdizione del giudice italiano posto che la s.r.l. fallita aveva deliberato il trasferimento della sede all’estero quando il suo stato d’insolvenza era del tutto palese, non aveva dedotto o dimostrato le ragioni di natura imprenditoriale sottese alla modifica né era stato dimostrato lo svolgimento di un’effettiva attività produttiva a Londra. Il trasferimento ha avuto pertanto natura fraudolenta e fittizia.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per Cassazione la società.

La Cassazione respinge il ricorso motivando come segue:

“La Corte di giustizia (20 ottobre 2011, procedimento C – 396/09, Interedil; p.p. 56 e 57) ha precisato che “nel caso (…) di un trasferimento della sede statutaria prima della proposizione di una domanda di apertura di una procedura di insolvenza, è pertanto presso la nuova sede statutaria che, in conformità all’art. 3, n. 1, seconda frase, del regolamento, si presume si trovi il centro degli interessi principali del debitore. Sono, di conseguenza, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova la nuova sede che, in linea di principio, divengono competenti ad aprire una procedura di insolvenza principale, a meno che la presunzione introdotta dall’art. 3, n. 1, del regolamento non sia superata dalla prova che il centro degli interessi principali non ha seguito il cambiamento di sede statutaria“.

D’altra parte la Corte di Giustizia aveva già con la nota sentenza  Eurofood affermato che: “per determinare il centro degli interessi principali di una società debitrice, la presunzione semplice prevista dal legislatore comunitario a favore della sede statutaria di tale società può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione nella detta sede statutaria”

Le sezioni Unite della Cassazione (S.U. 11398 del 2009) hanno sulla base dei principi indicati dalla Corte Europea affermato che: “un indicatore della non coincidenza della sede legale con quella effettiva può cogliersi quando il trasferimento all’estero della sede legale dopo il manifestarsi della crisi d’impresa, non è sostenuto dalla prosecuzione della medesima attività d’impresa svolta in Italia, né sia stato spostato presso di essa il centro dell’attività direttiva, amministrativa e organizzativa dell’impresa, bensì determini una discontinuità, o dovuta all’inesistenza di qualsiasi attività o all’impostazione di un’attività (fittizia o reale) non riconducibile a quella preesistente” (S.U. 11398 del 2009)  ed inoltre che “è necessario valutare rigorosamente se al trasferimento di sede sia seguito concretamente il trasferimento effettivo dell’attività imprenditoriale, così da non risolversi in un atto meramente formale” (S.U. 3059 del 2016).

La Cassazione dunque rileva che la Corte di Appello ha svolto l’accertamento richiesto in sede di verifica della giurisdizione italiana valutando i seguenti indicatori: la reperibilità della società; l’iscrizione nel registro delle imprese inglese; la nomina dell’amministratore; lo svolgimento di un’attività d’impresa rilevandone il carattere meramente “formale” e non rappresentante della effettiva realtà dell’impresa, sottolineando che l’iscrizione nel registro delle imprese era sub judice; che gli amministratori esteri che si erano avvicendati erano comuni ad un numero molto elevato di altre società, ubicate nella stessa sede legale, che questi peculiari elementi fattuali ponevano in rilievo l’esclusivo carattere fittizio delle nomine in questione; che l’attività d’impresa svolta era in netta discontinuità sia rispetto alla qualità ed all’oggetto di quella preesistente, sia rispetto all’entità del giro d’affari.

Nel respingere il ricorso, la Suprema Corte afferma il principio della sussistenza della giurisdizione del giudice italiano per la dichiarazione di fallimento della società, laddove risulti che il trasferimento della sede legale sia stata meramente fittizio e avvenuto quando lo stato di insolvenza era già palese, con superamento della presunzione relativa alla coincidenza della sede legale con quella reale.

Il tribunale di Rovigo respinge l’opposizione allo stato passivo del fallimento, ritenendo che il requisito della data certa difettasse in quanto quest’ultima risultava dalla marca temporale apposta in sede di digitalizzazione dalla società certificatrice, ai sensi dell’art. 1 cod. amm. digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82), ma la creditrice opponente non aveva dimostrato il rispetto, da parte della suddetta società, delle regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme digitali, validazione temporale del documento informatico, formazione e conservazione del medesimo. La Banca, la cui ammissione del credito è stata esclusa in ragione della suddetta decisione, propone ricorso per Cassazione di cui alla seguente pronuncia.

La Suprema Corte accoglie il ricorso della creditrice (Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza n. 12939 del 23.05.17) motivando che, sebbene la data e l’ora del documento informatico siano opponibili ai terzi solo “se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione temporale” (l’art. 20, comma 3, cod. amm. Digitale), è anche vero che l’accreditamento e la conseguente iscrizione della società certificatrice nell’apposito elenco pubblico tenuto dal CNIPA, comporta necessariamente una presunzione di conformità della sua attività a dette regole. Da questo discende il principio affermato dalla Cassazione nella presente pronuncia ovvero che é onere del curatore fallimentare, quale parte che ha interesse a negare la certezza della data del documento informatico nel giudizio di opposizione allo stato passivo, provare ed allegare che la certificazione non sia avvenuta nel rispetto delle regole tecniche in quanto la società certificatrice non le ha rispettate. E tale allegazione in fatto non può essere effettuata per la prima volta nel giudizio di rinvio. La Corte precisa, inoltre, che quanto affermato non si pone in contrasto con il principio della rilevabilità di ufficio del difetto di data certa dei documenti prodotti dal creditore per dare prova del proprio credito insinuato al passivo fallimentare, in quanto nel caso in esame “l’atto attributivo di certezza alla data non difetta: esso esiste, mentre è in discussione la sua veridicità, sulla quale incide la presunzione di cui si è detto sopra”.

La Commissione ha presentato una nuova proposta di Direttiva (2016/0359) sulla ristrutturazione preventiva delle imprese e sulla concessione di una seconda opportunità agli imprenditori, prevedendo misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione all’interno dell`Unione Europea al fine di agevolare la sopravvivenza delle imprese solide e migliorare il funzionamento del mercato interno.

La direttiva soddisfa le attese degli operatori del settore proponendo un nuovo approccio alle situazioni di crisi aziendale con la promozione di una ristrutturazione preventiva in tempi brevi al fine di sostenere la crescita e tutelare i posti di lavoro. La direttiva sarà uno strumento di fondamentale importanza per le imprese in crisi, consentendo alle stesse di agire tempestivamente nella ristrutturazione al fine di evitare il fallimento e il licenziamento del personale garantendo agli imprenditori una seconda opportunità di fare impresa dopo un fallimento. La commissaria per la Giustizia, i consumatori e la parità di genere, Vĕra Jourová, ha dichiarato: “Ogni anno nell’UE falliscono 200 000 imprese; il che si traduce in 1,7 milioni i posti di lavoro persi. Ciò potrebbe spesso essere evitato se avessimo procedure più efficaci in materia di insolvenza e ristrutturazione. È giunto il momento di dare agli imprenditori una seconda opportunità di avviare un’attività attraverso la completa liberazione dai debiti entro un termine massimo di tre anni“. La direttiva si propone dunque di armonizzare il più possibile le procedure di insolvenza, posto che frammentazione legislativa in materia di insolvenza è fonte di incertezza del diritto così rappresentando un limite alla espansione transfrontaliera e riducendo gli investimenti transfrontalieri. L’eccessiva lentezza delle procedure di insolvenza in molti Paesi dell’Unione Europea rappresenta un fattore deterrente per gli investimenti. E´ stato calcolato che in metà dei Paesi dell’Unione le procedure di insolvenza durano dai 2 ai 4 anni.

Attraverso l’uniformazione delle procedure di insolvenza sarà possibile assicurare un migliore funzionamento del Mercato Unico, sia dei beni che dei capitali. In particolare la direttiva si propone di:

1. ridurre gli ostacoli agli investimenti transfrontalieri derivanti dalla frammentazione legislativa in materia di ristrutturazione ed insolvenza, e aumentare le opportunità di investimento e di lavoro nel mercato interno;
2. ridurre il numero di liquidazioni inutili di imprese economicamente sostenibili e aumentare le possibilità di ristrutturazioni transfrontaliere nel mercato interno consentendo agli imprenditori di beneficiare di una seconda opportunità, poiché saranno sgravati interamente dai debiti dopo un periodo massimo di 3 anni;
3. adottare misure mirate affinché gli Stati membri aumentino l’efficienza delle procedure di insolvenza, ristrutturazione così aumentando le opportunità di ripartire per gli imprenditori onesti. Tali misure verranno conseguite riducendo la lunghezza ed i costi eccessivi delle procedure in molti Stati membri.

La proposta è inoltre un passo positivo verso la stabilità finanziaria dell´UE. Attraverso procedure di ristrutturazione efficienti, le imprese saranno in grado di restituire i prestiti alle banche così diminuendo gli elevati livelli di crediti in sofferenza in alcune parti del settore bancario. Ciò consentirà alle banche di erogare maggiori prestiti ai consumatori e alle imprese. Al fine di realizzare gli obiettivi prefissati, la Commissione propone l’istituzione di quadri legislativi armonizzati nel settore della ristrutturazione, prevedendo:

• L’accesso degli imprenditori in crisi – in particolare nel settore della piccola e media impresa – a strumenti di allerta per individuare il deterioramento degli affari e assicurare la ristrutturazione il più precocemente possibile;
• L’introduzione di norme flessibili di ristrutturazione preventiva al fine di semplificare i procedimenti giudiziari lunghi, complessi e costosi, attraverso l’eventuale coinvolgimento dei giudici nazionali per salvaguardare gli interessi delle parti interessate;
• La possibilità per l’imprenditore in crisi di beneficiare di un periodo limitato di tempo di un massimo di quattro mesi della moratoria al fine di favorire eventuali trattative per una ristrutturazione efficace della sua impresa;
• L’incapacità per i creditori e per gli azionisti di minoranza dissenzienti di bloccare i piani di ristrutturazione. Allo stesso tempo verranno introdotte delle norme per la tutela degli interessi legittimi di questi soggetti;
• La protezione di nuovi finanziamenti in modo da aumentare le possibilità di una ristrutturazione efficace;
• La tutela dei diritti dei lavoratori in conformità con la legislazione vigente dell’UE durante le procedure di ristrutturazione preventiva;
• L’incentivazione della formazione e specializzazione di curatori fallimentari e di giudici nonché dell’uso delle tecnologie al fine di migliorare l’efficacia e la durata delle procedure di insolvenza e di ristrutturazione.

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