Possibilità di risarcimento danni conseguenziali ad intese anticoncorrenziali anche per soggetti non fornitori o acquirenti

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di Giustizia europea (12.12.2019, causa C-435/2018) che ha chiarito l’an ed il modus di applicazione del diritto dell’Unione europea (nello specifico l’art. 101 del Trattato TFUE) in caso di intese anticoncorrenziali, nei confronti dei singoli diritti nazionali (nel caso di specie diritto austriaco), aprendo nuove possiblità di richieste di risarcimento dei danni anche per soggetti non direttamente coinvolti dalla norma anticoncorrenziale.

La causa a monte intercorreva tra alcune società del gruppo Schindler e altre del gruppo ThyssenKrupp e dall’altra parte un ente di diritto pubblico, il Land Oberösterreich oltre ad ulteriori altri enti, a seguito di comportamenti anticoncorrenziali delle società dedite all’installazione e manutenzione di ascensori e scale mobili nei mercati del Belgio, Germania, Lussemburgo e Paesi Bassi. Detti comportamenti anticoncorrenziali erano stati previamente valutati dalla Commissione europea e sanzionati con una corrispondente ammenda, pertanto il comportamento illecito a monte, volto a violare il gioco della concorrenza, era stato già accertato. Nella causa in discussione si verteva quindi essenzialmente sulla possibilità per un soggetto quale il Land Oberösterreich – pur non soggetto attivo (nè acquirente nè fornitore) del settore di mercato interessato, non acquistando o vendendo i prodotti interessati dalla violazione, ma solo in qualità di organismo che concedeva sovvenzioni – di ottenere un risarcimento danni riconducibile a detti comportamenti anticoncorrenziali. Il tutto alla luce di disposizioni confliggenti tra le norme nazionali del diritto austriaco e le norme sovranazionali e la giurisprudenza del diritto europeo. Il diritto austriaco infatti poneva un limite a tale possibilità di risarcimento danni patrimoniali per l’ente pubblico in quanto soggetto terzo estraneo alla sfera di interessi che la norma anticoncorrenziale intenderebbe proteggere, cioè quella degli operatori diretti del mercato violato, proteggendo l’interesse a mantenere la concorrenza sul mercato interessato dall’intesa anticoncorrenziale. Tuttavia il giudice austriaco riconosceva sia da un lato il ruolo determinante dei soggetti concedenti sovvenzioni alla costruzione di immobili sia l’ampiezza della giurisprudenza della CGUE che ammetteva al risarcimeto danni chiunque avesse subito un danno causato da un contratto o da un’intesa volta ad alterare il gioco della concorrenza, pertanto il giudice austriaco si decideva a proporre un rinvio pregiudiziale alla Corte europea. Il rinvio pregiudiziale è un rimedio che consente proprio ai singoli giudici degli stati membri di interpellare la Corte europea sulla corretta interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione. La Corte a sua volta, una volta interpellata, non risolve la causa nazionale, ma detta solo principi di interpretazione che vincolano poi i giudici nazionali, i quali nel risolvere la controversia nazionale devono attenersi ai principi dettati e di più, una siffatta decisione della CGUE in merito, vale come precedente anche per gli altri giudici nazionali cui vengano sottoposte controversie simili. Da qui il forte interesse a tali pronunce. Nel caso di specie la Corte Europea adita ha dichiarato che „l’Art. 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che le persone che non operano come fornitori o come acquirenti sul mercato interessato da un’intesa, ma che hanno concesso sovvenzioni, nella forma di prestiti agevolati, ad acquirenti di prodotti offerti su tale mercato, possono richiedere la condanna delle imprese che hanno partecipto a tale intesa al risarcimento del danno subìto in ragione del fatto che, essendo stato l’importo di tali sovvenzioni più elevato di quanto non sarebbe stato in assenza di detta intesa, queste persone non hanno potuto utilizzare la differenza ad altri fini più lucrativi“. Pertanto la Corte ha chiarito che il diritto europeo (Art. 101 TFUE) si applica direttamente producendo i suoi effetti sui singoli e i diritti nazionali non devono pregiudicare l’applicazione effettiva del diritto europeo, da qui l’allargamento del bacino dei soggetti che possono richiedere il risarcimento del danno rispetto a quello del diritto austriaco. Tuttavia il nesso di causalità tra il danno subito ed il comportamento anticoncorrenziale spetta nella sua valutazione ai giudici nazionali, i quali nel caso concreto dovranno valutare se detto nesso di causalità era stato sufficientemene provato e se l’ente pubblico aveva o meno la possibilità di effettuare degli investimenti più lucrativi che determinassero e giustificassero l’ammontare del danno.

Le novità sul Consignment stock in Germania dal gennaio 2020

A partire dal 01.01.2020 la Germania darà esecuzione ad ulteriori aspetti disciplinati dalla direttiva europea di semplificazione ed armonizzazione dell’IVA nel territorio comunitario (direttiva comunitaria Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) del 2006 num. 112, come modificata dalla attuale direttiva (EU) 2018/1910 del 4.12.2018). Detta armonizzazione si è tradotta nel territorio tedesco in un’apposita disciplina normativa che con l’inizio dell’anno 2020 entrerà in vigore e toccherà anche la disiplina fiscale della merce di società straniere in consignment stock in Germania.

Il consignment stock è – come noto- un deposito merci di un’impresa fornitrice, il quale si trova, per comodità di reperibilità delle merci stesse, direttamente presso e/o nelle vicinanze dell‘azienda cliente acquirente. La caratteristica di questa merce in deposito è che essa rimane giuridicamente di proprietà dell’impresa fornitrice (anche se in deposito presso il cliente acquirente) fino a quando l’azienda acquirente la prelevi dal deposito per la vendita finale. A seguito di detto prelievo si verifica il trasferimento di proprietà. Le difficoltà maggiori si verificano – da un punto di vista fiscale – quando il suddetto deposito viene a trovarsi in uno stato dell’Unione diverso da quello dell’impresa fornitrice. In passato quando la merce in consignment stock si depositava in Germania si richiedeva necessariamente alla impresa fornitrice l’apertura di una partita IVA tedesca di appoggio al solo scopo di registrare la merce in accesso nel territorio tedesco. La merce consegnata presso il deposito si considerava quindi in quel momento, unicamente come trasferimento intracomunitario esente da tasse. Pertanto la società italiana fornitrice emetteva solo una nota con IVA italiana al proprio magazzino con partita IVA tedesca, mentre era al momento del prelievo della merce dal deposito da parte dell’impresa acquirente che si realizzava una vendita passibile di IVA interna (tedesca al 19%) e quindi era necessaria una nuova fattura sulla medesima merce dalla fornitrice italiana, con propria partita IVA tedesca alla acquirente tedesca con propria partita Iva tedesca (vedi Consignment Stock Germania – Ottimizzare l’Export). A partire dall’inizio del 2020 invece sará al momento del prelievo della merce dal deposito a realizzarsi una vendita intracomunitaria in esenzione IVA da parte dell’impresa venditrice. A sua volta e parallelamente l’impresa acquirente avrà – al momento del prelievo dal deposito – l’obbligo fiscale sull’acquisto realizzato. Tuttavia per potersi avvantaggiare della fatturazione con esenzione IVA comunitaria l’impresa fornitrice deve rendere nota la circostanza del consignment stock e che la merce trasferita sia destinata ad una vendita finale ad acquirente comunitario a sua volta dotato di apposita partita IVA intracomunitaria identificativa. Inoltre cumulativamente è necessario che si realizzino, insieme alla presenza dei suddetti elementi, anche altre due circostanze: che l’impresa fornitrice non eserciti la propria attività di impresa nel territorio tedesco e nè abbia ivi una sede stabile e che l’impresa acquirente inserisca la consegna della merce tramite consignment stock nell’apposito registro. Infine la consegna all’acquirente deve essere realizzata nell’arco temporale di 12 mesi dalla indicazione.

Proprio per poter dimostrare poi che la merce è effettivamente pervenuta in uno degli stati dell’Unione, dal 01.01.2020 i mezzi di prova richiesti alle imprese fornitrici sono stati armonizzati e semplificati. Le imprese fornitrci devono pertanto essere in possesso di almeno due documenti giustificativi dell’immissione della merce in uno stato straniero dell’Unione, non contraddittori fra di loro e rilasciati da due diversi soggetti a loro volta indipendenti dalle parti contrattuali (impresa fornitrice ed impresa acquirente). I possibili documenti giustificativi vengono catalogati in due gruppi (A e B), nel primo gruppo appartengono per esempio i documenti rilasciati dalle ditte di trasporto, quali fatture per il trasporto della merce interessata, mentre nel secondo gruppo rientrano documenti rilasciati da soggetti terzi particolarmente qualificati, quali ad esempio quietanze notarili o documenti assicurativi sulla merce trasferita o documenti bancari che provino il pagamento del trasporto relativo alla merce interessata ecc. La società venditrice deve avere, per poter beneficiare della trasferimento in esenzione IVA, o due documenti appartenenti entrambi al primo gruppo o due documenti appartenenti ai due diversi gruppi.

Inoltre anche a livello definitorio sono stati individuate nella normativa di attuazione della direttiva europea importanti definizioni di figure quali lo stesso Consignment stock o i cd. Reihengeschäften che hanno prodotto i loro riflessi anche nel diritto interno.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte rimane a Vostra disposizione per la consulenza giuridica per i contratti di Consignment stock e si avvale di consulenti fiscali fidelizzati per fornirvi un’assistenza all around nel settore

La procura alle liti rilasciata all’estero ma utilizzata in un giudizio che si svolge in Italia necessita di particolare attenzione.

Un grave errore che purtroppo di frequente si verifica nel rilasciare una procura alle liti per un processo incardinato in uno stato straniero è quello di ragionare unicamente secondo la mentalità giuridica del paese di rilascio della procura e non anche sulla base della legge dello stato in cui si svolge il processo. Ciò determina spesso errori che incidono sulla validità stessa della procura e che inevitabilmente si riflettono sul giudizio in corso comportandone un allungamento nei tempi e anche un aggravio dei costi nei casi in cui la procura debba essere nuovamente rilasciata e tutto reiniziato ex novo.

Occasione per detta riflessione è una recente sentenza della Corte di Cassazione italiana, I sez. Civile, num. 12811/2016 che vedeva coinvolte due parti: una banca italiana da un lato (società ricorrente in Cassazione) e un ente economico tedesco del Land Hessen dall‘altro. Processo originario intercorso tra dette parti era l’opposizione ad un decreto ingiuntivo instaurato presso il Tribunale di Padova dalla banca italiana contro l’ente tedesco. In tale prima fase di giudizio l’ente tedesco si costituiva in giudizio esibendo una procura alle liti rilasciata in Germania dal soggetto legale rappresentante dell’ente, ma autenticata da un Notaio tedesco in modo difforme da quanto richiesto dalla lex fori italiana. Il Notaio tedesco infatti, autenticava detta firma a mezzo di foglio distinto rispetto a quello su cui era redatta la procura alle liti e soprattutto autenticava in una data differente (rectius: successiva) rispetto alla data della sottoscrizione della procura stessa. Dette modalità di rilascio della procura venivano contestate dai legali della banca italiana perchè non conformi ai requisiti indispensabili previsti dall’Art. 2703 cc secondo cui: „L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive“. Nel caso di specie, infatti, il fatto che la autentica fosse stata effettuata successivamente alla materiale apposizione della firma ne determinava la mancata contestualità. Il Land tedesco d’altra parte si appellava alla legge notarile tedesca che all’Art. 40 prevede che „una firma può essere autenticata solo se apposta o riconosciuta in presenza del Notaio“, ammettendo quindi anche una autentica su riconoscimento della firma. La prima istanza veniva persa dal Land Hessen, il quale procedeva in appello presso la Corte di appello di Venezia, che – proprio relativamente alla procura ad litem – si pronunciava  ritenendola valida in base all’approcio internazionalprivatistico. In altri termini, la legge di diritto internazionale processuale italiana (Art. 60 L.218/95) considera valida una procura quanto alla forma se essa è considerata tale dallo Stato in cui essa viene rilasciata. Pertanto la Corte di Appello, ancorandosi proprio al citato art. 40 della legge notarile tedesca, riteneva la procura rilasciata nelle forme descritte come valida. Contro la sentenza di appello, che si risolveva in modo negativo per la Banca italiana – comunque e per altri motivi – con il rigetto dell’opposizione, la Banca italiana, presentava ricorso in cassazione  ritornando anche nell’ultima istanza di giudizio sul tema della procura alle liti. Gli ermellini quindi, intervenivano  su tale aspetto in chiave chiarificatoria dichiarando – in via preliminare e d’ufficio – nulla per difetto di validità non solo la procura a monte perchè priva dei requisiti di specialità della stessa richiesti precipuamente dal codice di procedura civile (Art. 365 cpc) ma anche la procura alle liti allegata al Controricorso in cassazione (rilasciata dal legale della fase di merito al legale cassazionista). In altri termini un effetto a catena: la prima procura rilasciata in data antecedente alla sua autentica veniva dichiarata invalida perchè non contestuale, mentre la seconda procura veniva invalidata perchè concessa da un procuratore alle liti (il legale della fase di merito) laddove invece l’Art. 365 cpc richiede che per il giudizio di cassazione la procura speciale deve essere rilasciata dalla parte o da chi ha un potere di rappresentanza sostanziale e non processuale, come il procuratore alle liti. Ma particolarmente interessante risulta il chiarimento reso dalla Corte di cassazione sui motivi di invalidità della procura a monte: questa veniva dichiarata invalida proprio per interpretazione della legge tedesca. In altri termini, è vero sì che la legge di diritto processuale internazionale italiana consente l’utilizzazione in un giudizio italiano di una procura rilasciata all‘estero e che la validità della stessa può essere anche definita in ragione della lex loci (quella del luogo di rilascio della procura, nel caso di specie, la Germania), ma semprechè l’atto sia equivalente a quello previsto dalla legge italiana. Trattandosi di una scrittura privata autenticata l’art 2703 cc richiede come necessaria la contestualità  e la resa della sottoscrizione alla presenza del notaio. In base ad una corretta interpretazione dell’Art. 40 della legge notarile tedesca anche in Germania il notaio non è abilitato a riconoscere una firma che non sia stata resa in sua presenza, sebbene in un altro momento. Ora, visto che nella procura utilizzata per quel giudizio non si specificava che la precedente firma era stata resa in presenza del notaio, ciò ne determinava la mancanza di un elemento essenziale per la sua validità per l’ordinamento italiano non sanabile neanche con la semplice dichiarazione che il Notaio conoscesse personalmente il sottoscrittore. Pertanto la Cassazione ha ritenuto il riconoscimento di validità della procura rilasciata all’estero dichiarata dalla Corte di appello come non corretto ritenendo instaurato in modo invalido il processo di primo grado, cassava quindi la sentenza di appello ed accoglieva l’opposizione al decreto ingiuntivo della banca italiana contro il Land tedesco. Un  notevole dispendio di costi e energie per una procura sottovalutata.

I nuovi INCOTERMS 2020

A partire dal 01.01.2020 entreranno in vigore i nuovi INCOTERMS 2020 revisionati dalla International Chamber of Commerce (ICC) a seguito di un’attività di verifica delle problematiche che nel passato decennio si sono verificate nell’uso nella pratica commerciale dei precedenti termini commerciali internazionali (i precedenti INCOTERMS 2010 sono ancora in vigore a partire da 01.01.2011).

In linea generale la pattuizione degli INCOTERMS tra due aziende appartenenti a differenti Stati nei contratti di vendita internazionale è aspetto particolarmente delicato in quanto molto spesso avviene a mezzo di un semplice richiamo generico negli ordini o nelle confeme d’ordine senza che si abbia da parte delle aziende (o dei singoli reparti commerciali) una piena consapevolezza non solo dei contenuti degli stessi, ma anche delle incidenze sulla regolamentazione degli obblighi delle parti. In particolare è rilevante come essi siano indicati: occorre non solo il richiamo alla denominazione di un termine commerciale tipicamente in uso, quale per esempio il FOB, ma anche specificare poi quale sia il luogo designato per la consegna della merce (es: FOB Amburgo). Per poter far valere gli INCOTERMS codificati e commentati occorre altresì un richiamo specifico agli stessi e all’anno di riferimento (nell’esempio usato: FOB Amburgo INCOTERMS 2020). Solo così si sarà sicuri che il termine commerciale pattuito tra le parti sia applicato anche in via giudiziaria per come disciplinato negli INCOTERMS di riferimento, lasciando in caso contrario aperta una breccia alla discrezionalità di interpretazione dell’organo giudiziaro coinvolto in caso di liti sul contratto. Inoltre è importante chiarire che la semplice previsione di un INCOTERM non è di per sè in grado di sostituire la regolamentazione contrattuale perchè dette clausole coprono solo alcuni obblighi ed alcuni aspetti del contratto, ma non sono da sole un contratto di vendita. Gli Incoterms non regolano, infatti, aspetti assolutamente importanti a livello internazionale quali: la conclusione di un contratto di vendita (quando e come essa avvenga), la regolamentazione dei diritti di proprietà sulle merci (per esempio non disciplinano la riserva di proprietà sulla merce in vendita), le caratteristiche e le qualità della merce, le conseguenze di forniture difettose o intempestive, le garanzie e le modalità  e le condizioni di pagamento, ma anche non disciplinano tutta una serie di aspetti che – se commercialmente in un primo momento non appaiono rilevanti – lo diventano in caso di patologia del rapporto. Gli Incoterms infatti non sono in grado di disciplinare le modalitá di risoluzioni di eventuali controversie, nulla statuiscono in termini di clausole arbitrali, di scelta della legge applicabile o della lingua del contratto. Tuttavia questi hanno una certa influenza sulla determinazione del foro competente in caso di controversie, pur non disciplinandolo espressamente come clausola, come dimostrano alcune sentenze sia della Corte di cassazione tedesca BGH che delle autorità giudiziarie di merito (OLG Celle, 29.01.2015, BeckRS 2015,10743) tedesche. Qualora tutti detti aspetti non siano altrimenti disciplinati allora opereranno i diversi strumenti offerti dal diritto internazionale privato per identificare di volta in volta quale sia il diritto applicabile al rapporto di vendita e se questo permetta il richiamo alla convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili o meno. Quindi si consiglia alle aziende di riflettere nei rapporti internazionali prima di operare le vendite sul mercato su come potersi al meglio tutelare anche usando gli INCOTERMS, sebbene in modo oculato. A tal proposito e per inciso – si segnale che  tra le novità dei nuovi Incoterms si era parlato dell’abolizione di un termine commerciale frequentemente usato nella prassi, che aveva generato in passato diversi conflitti di interpretazione tra le parti, l‘ EXW (“Ex Works” o Resa Franco Fabbrica). Detto INCOTERM è ancora presente. La nuova versione degli INCOTERMS ha mantenuto numericamente tutti e 11 i termini commerciali preesistenti sebbene con delle variazioni di disciplina che raccolgono in parte le richieste di modifica sollevate dalla prassi commerciale.

A&R Avvocati Rechtsanwälte è in grado di assistervi nella redazione di contratti internazionali con i Vostri partner stranieri, in particolare in Germania (e nei paesi di lingua tedesca) ed in Italia, per poter al meglio arginare i rischi di conflitti e individuare i termini legali e commeciali più consoni al vostro Business.

Vendita internazionale di merci: attenzione alla corretta formulazione contrattuale.

Molto spesso assistiamo le aziende in diverse problematiche relative alla compravendita di beni mobili a carattere internazionale, vale a dire quelle vendite che intercorrono tra compratore e venditore professionale con sede d‘affari in due diversi paesi. Quasi di regola le aziende operano, anche a livello intenazionale, con il solo meccanismo degli ordini da parte del cliente, della conferma degli ordini e delle consegne senza avere la consapevolezza di stipulare in tal modo dei contratti veri e propri di vendita talvolta non adeguatamente disciplinati. In caso infatti, per esempio, di difetti delle merci consegnate sorgono problemi relativi in particolare alla disciplina giuridica applicabile ai contratti in tal modo conclusi.

Per tali motivi appare etremamente importante che le aziende abbiano consapevolezza della necesstà di regolamentare detti rapporti, tramite accordi quadro, in caso di vendite reiterate nel tempo, tramite condizioni generali di vendita accettate dal proprio partner contrattuale o altro a seconda delle diverse esigenze nelle singole occasioni. Un aspetto particolarmente importante da disciplinare è senza dubbio la legge da applicare al rapporto di vendita, che ben potrà essere selezionata dalle parti in via contrattuale. Tuttavia una corretta formulazione di tali clausole è di particolare importanza. Segnaliamo a tal proposito una curiosa sentenza della Corte di Appello di Monaco di Baviera (OLG München – 7. Zivilsenat – del 02.10.2013 – 7 U 3837/12) che – proprio in un caso di vendita internazionale – ha denegato l’applicazione della disciplina uniforme della Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazionale di beni mobili (CISG) con una motivazione succinta, ma divergente dalla ormai consolidata giurisprudenza internazionale sia di merito che di legittimità sul punto. Le due aziende in lite, appartenevano a due Stati differenti e oggetto della lite era il mancato pagamento di forniture di concentrato di succo di fragole. La parte convenuta (compratrice) intendeva infatti compensare quanto da essa dovuto con le proprie pretese di risarcimento danni in correlazione alla mancata tempestiva fornitura di detto concentrato di succo di fragola, in particolare essa chiedeva di compensare sulle somme dovute la differenza tra il prezzo dovuto contrattualmente ed il prezzo di mercato effettivo al momento e nel luogo della fornitura effettuata successivamente. Le parti avevano pattuito lapidariamente il foro competente in Monaco di Baviera ed il diritto applicabile quello tedesco („Gerichtsstand München. Deutsches Recht“). Nella fase di appello, tra i diversi motivi di impugnazione, occorre qui segnalare che la parte attrice riteneva che nella prima istanza i giudici la avessero – in modo non corretto – condannata ad adempiere alla propria fornitura sulla base dell’applicazione delle sole norme di legge tedesca (BGB-HGB). In realtà, essendo la vendita intercorsa tra due soggetti con sede di affari in stati differenti, ad essa si sarebbe dovuta applicare più correttamente la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, sulla base della quale parte attrice avrebbe ben potuto ai sensi dell’art 64, comma I lett.a) dichiarare risolto il contratto per il ricorrere di un inadempimento essenziale della controparte. I giudici di appello confermavano l’applicazione al caso concreto delle sole norme di legge tedesca (BGB e HGB) ritenendo che le norme di garanzia della CISG ivi non dovessero trovare applicazione perchè „le parti stipulavano in entrambi i contratti in esame, espressamente e in modo inequivoco l‘applicazione del diritto tedesco. Ciò comporterebbe l’esclusione della Convenzione di Vienna del 1980“. Ora tale motivazione desta particolare stupore perchè la giurisprudenza maggioritaria sia tedesca (tra tutte BGH, IHR 2010,216 e BGH, NJW 1997, 3309) che italiana (in particolare Tribunale di Forlì dell’11.12.2008, disponibile in tedesco anche in IHR 2013, 197) che in generale internazionale ritiene un automatismo l’applicazione della CISG laddove le parti abbiano pattuito l’applicazione di un diritto nazionale di uno degli stati aderenti alla Convenzione. Per usare la argomentazione della corte di Forlì detto automatismo trova fondamento nella natura stessa della Convenzione di Vienna, quale convenzione di diritto materiale uniforme con un ambito di applicazione „speciale“ rispetto alla normativa generale nazionale sulla vendita. Detta specialità ne determina la prevalenza sulle altre norme generali disciplinate dal diritto nazionale, comunque individuato come applicabile. In sintesi tutte le volte in cui le parti internazionali prevedono un diritto applicabile nazionale al loro rapporto e tale diritto è quello di uno Stato contraente la Convenzione che la ha recepita come diritto uniforme, quest’ultima è parte di quel diritto nazionale scelto e si applica con carattere di prevalenza sullo stesso in ragione della propria specialità, salvo che le parti facciano uso delle facoltà di esclusione specificamene previste agli artt. 12  e 28 CISG. Da qui l’estrema importanza di una corretta formulazione delle clausole di scelta di legge applicabile, anche alla luce di interpretazioni divergenti quali quelle del OLG München citata.

Il nostro studio offre alle aziende la propria expertise in campo internazionale sia nella corretta redazione delle clausole contrattuali più aderenti alle proprie eigenze sia nella soluzione di problematiche che possano insorgere a seguito della mancata o incorretta formulazione di dette clausole nell’ambito di una vendita internazionale tra Italia e Germania.

La possibilità di iniziare due procedimenti in due diversi Stati dell’Unione europea.

Capita spesso nei casi di situazioni giuridiche che coinvolgono più stati e che pertanto presentano un carattere d’internazionalità sotto diversi profili, di porsi il problema dove iniziare un giudizio per prima o se sia possibile ed in che misura iniziare contemporaneamente due processi in due stati diversi dell’Unione senza ricadere nei blocchi dettati dalle norme processualistiche internazionali. La scelta va rimessa ad un’attenta analisi giuridica preventiva per evitare inutili costi processuali e fatali perdite di tempo.

Di recente la Corte di Cassazione (Ordinanza n. 20841 del 21.08.2018) italiana si è occupata di un caso di litispendenza internazionale tra l’Austria, l’Italia e l’Ungheria pronunciandosi con un’ordinanza che è spunto di importanti riflessioni per evitare lunghi percorsi giudiziari ed evitabili costi. Nel caso concreto si trattava dei congiunti (moglie e figli) di un cittadino italiano deceduto in Austria a seguito di un incidente stradale causato da una cittadina ungherese assicurata in Ungheria, con società mandataria dell’assicurazione in Italia. I congiunti avevano instaurato un giudizio civile e penale in Austria (luogo di verifica del sinistro stradale) nei confronti della cittadina ungherese e della sua assicurazione per l’accertamento e la liquidazione dei danni patrimoniali del sinistro. Durante il corso del processo civile (poco prima della precisazione delle conclusioni) i congiunti decidevano di agire anche in Italia nei confronti della società mandataria dell’assicurazione ungherese e della cittadina ungherese stessa per l’accertamento e la liquidazione dei danni non patrimoniali insorgenti dal sinistro. Il Tribunale di I grado adito accoglieva l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle parti ungheresi e chiudeva il processo. Le parti italiane (mentre nel frattempo il processo in Austria si chiudeva definitivamente) ricorrevano in appello in Italia e la Corte competente, nonostante venisse resa edotta della conclusione del giudizio austriaco, nuovamente chiudeva il processo, ritenendo corretta la posizione del I giudice nel senso della carenza di giurisdizione. I congiunti italiani ricorrevano quindi in Cassazione. Gli Ermellini colgono l’occasione per precisare alcuni aspetti importanti e spesso fonte di equivoci anche tra i tecnici del diritto: il Tribunale di I grado ritenne che la causa introdotta davanti a lui fosse sostanzialmente coincidente con quella proposta dinanzi ai giudici austriaci e quindi erroneamente chiuse il processo per difetto di giurisdizione. Indipendentemente dalla valutazione se esistesse o meno coincidenza dei petita, la Cassazione precisa che nel caso in cui due cause vengano promosse presso due giudici diversi dell’Unione, anche in due momenti successivi, si ha un’ipotesi di litispendenza internazionale e non di carenza di giurisdizione, con la conseguenza che (ai sensi dell’Art 27 del Reg. CE 44/2001 ora sostituito dal Reg. UE 1215/2012) il giudice successivamente adito deve sospendere d’ufficio il giudizio fino a che sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. Il tribunale di I grado, quindi avrebbe dovuto sospendere il giudizio fino alla pronuncia definitiva del tribunale austriaco e non chiudere il giudizio per carenza di giurisdizione. Ma anche la Corte d’appello successivamente adìta ha erroneamente chiuso il processo infatti in tale fase, il procedimento austriaco era già concluso e quindi veniva meno la causa di sospensione per litispendenza internazionale proprio per venir meno della litispendenza, cioè della pendenza contemporanea e parallela di sue cause presso due giudici dell’Unione. “La Corte d’Appello pertanto non avrebbe dovuto confermare la sentenza di I grado, ma rilevare a) il venir meno della causa di sospensione; e b) accertare se vi fosse o non vi fosse un giudicato internazionale”. In altri termini appresa l’esistenza di un precedente giudicato da parte del giudice austriaco si sarebbe dovuto vagliare i termini dello stesso e l’incidenza sul giudizio italiano. In caso di coincidenza ciò avrebbe portato ad una chiusura del giudizio già deciso (ne bis in idem) e invece in caso di mancata coincidenza della portata del giudizio precedente con quello in corso ad una prosecuzione del giudizio italiano. Nel caso di specie la Cassazione ha rilevato che nessuna coincidenza di giudicati si sarebbe potuta verificare, vertendo essenzialmente il primo processo (in Austria) sull’accertamento dei danni patrimoniali ed il secondo (in Italia) su quelli non patrimoniali. I due procedimenti avevano solo una parte comune: l’accertamento della responsabilità nel sinistro. Su questo aspetto si era già pronunciata la Corte austriaca sia civile che penale pertanto il giudice italiano avrebbe dovuto attenersi senza entrare nel merito alle risultanze di quei giudizi, decidendo invece su altri aspetti, quali l’accertamento della sussistenza del danno non patrimoniale e del quantum dello stesso. La Cassazione pertanto ha accolto il ricorso e ha rinviato il tutto nuovamente in Corte d’appello con chiara indicazione di attenersi alle sentenze straniere evitando conflitti di giudicati endocomunitari. Tutto da rifare quindi per un cavillo procedurale.

Applicazione del Regolamento europeo Bruxelles 1 bis

Segnaliamo una recente pronuncia della Corte di giustizia europea del 20.12.2017 (C-649/16 – Causa Valach) che ha contribuito a chiarire l’ambito di applicazione del Regolamento europeo num. 1215/2012 relativo alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale in particolare in relazione ai suoi possibili ambiti di coincidenza e sovrapposizione con il Regolamento europeo num. 1346/2000 (attualmente num. 2015/848) in materia di insolvenza transfrontaliera.

La Corte europea era stata adita dalla suprema corte nazionale austriaca (Oberster Gerichtshof) che sollevava una questione pregiudiziale circa la giurisdizione internazionale in una causa di natura civile – commerciale ma collegata a procedure fallimentari. In particolare un tribunale austriaco era stato adito da alcuni soggetti, persone fisiche e giuridiche, con un’azione di responsabilità di tipo extracontrattuale riferita tuttavia ad un organo di tipo fallimentare “ comitato dei creditori” slovacco che si era pronunciato in senso negativo per un piano di risanamento di una società slovacca in insolvenza determinando in tal modo l’apertura della procedura fallimentare a carico della stessa. A causa di tale procedura fallimentare gli attori lamentavano di aver subito dei danni, generati da un comportamento opinabile del comitato dei creditori slovacco in violazione sia delle norme generali di diritto civile slovacco di neminem laedere che, nello specifico, della normativa di regolamentazione della procedura di amministrazione controllata straniera. L’evento dannoso si sarebbe verificato in Austria per le parti attrici che a causa della procedura fallimentare vedevano svilire il valore delle proprie quote azionarie e perdevano la partecipazione agli utili, pertanto esse chiedevano giustizia in Austria. Il tribunale austriaco adito tuttavia rigettava l’azione – senza pronunciarsi nel merito –  in ragione della natura fallimentare della questione ed il tutto veniva prima appellato in Austria e poi presentato alla corte di legittimità austriaca che infine si rivolgeva alla Corte di Lussemburgo per un chiarimento interpretativo. Quest’ultima quindi specificava che: da un lato l’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles 1 bis è ampio parlando di materia civile e commerciale in senso generico (quindi anche con riferimento a pretese di illeciti extracontrattuali) dall’altro, invece il regolamento in materia di insolvenza transfrontaliera deve essere interpretato in modo restrittivo, applicandosi solo alle “decisioni che scaturiscono da procedure di insolvenza e sono ad esse strettamente connesse” (Considerando 6 Reg. CE 1346/2000). I due Regolamenti – in caso di collisione – devono essere interpretati in modo da “evitare qualsiasi sovrapposizione tra le norme che enunciano e qualsiasi lacuna normativa” . Pertanto le azioni escluse dal campo di applicazione del regolamento 1215/2012 in quanto rientranti in materia fallimentare ricadono nel campo di applicazione del regolamento 1346/2000 e analogamente le azioni che non rientrano nel campo di applicazione di quest’ultimo  rientrano nel regolamento Bruxelles 1 bis. Ora proprio il regolamento sull’insolvenza transfrontaliera offre i criteri per individuare quali decisioni rientrino nell’ambito di applicazione dello stesso e cioè quelle che “scaturiscono direttamente dalle procedure di insolvenza e (…) sono ad esse strettamente connesse”. Entrambi questi due criteri della derivazione e della stretta connessione sono rinvenuti nell’azione in oggetto, infatti sotto il primo profilo “l’azione di responsabilità (nei cfr del comitato dei creditori slovacco) è conseguenza diretta e indissociabile dell’esercizio da parte del comitato, organo obbligatorio creato al momento dell’apertura della procedura di insolvenza, della funzione che gli viene attribuita specificamente dalle disposizioni di diritto nazionale che disciplinano tale procedura”, quindi fonte dell’obbligo giuridico fatto valere in giudizio sono le norme specifiche della procedura di insolvenza (Criterio di derivazione). Inoltre i giudici nel valutare i profili di responsabilità dovranno necessariamente guardare “ alla portata degli obblighi che incombono su tale comitato nell’ambito di una procedura di insolvenza e la compatibilità di tale rigetto con questi obblighi” ed in particolare con la violazione dell’interesse comune a tutti i creditori, da ciò si evince lo stretto nesso di connessione con lo svolgimento della procedura di insolvenza (Criterio di connessione). Rientrando tale azione nell’ambito di applicazione del regolamento 1346/2000, competenza quindi del giudice del luogo di apertura del fallimento, automaticamente si esclude la stessa ratione materiae dall’ambito di applicazione del Regolamento Bruxelles 1 bis, pertanto un’azione di responsabilità extracontrattuale proposta contro un organo endofallimentare è esclusa dall’ambito di applicazione del regolamento sulla competenza giurisdizionale.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste in tutte le questioni inerenti una crisi aziendale o procedura d’insolvenza transfrontaliera permettendoVi di prevenire rischi legali ed eventuali perdite relative ad un fallimento. Contattateci, i nostri Avvocati in Germania e Italia Vi offriranno un assistenza completa e competente.

Il sequestro di conti correnti esteri ai sensi del Regolamento Europeo Nr. 655/2014: prime esperienze

Il Regolamento europeo sull’ordinanza europea di sequestro conservativo di conti bancari (OESC) è entrato in vigore dal 18.01.2017 in tutti gli stati dell’Unione europea ad eccezione del Regno Unito e della Danimarca. Tale normativa era attesa in particolare perché avrebbe dovuto dare la possibilità in casi di diritto transfrontaliero, come per esempio il recupero di un credito presso un debitore straniero residente in uno degli stati membri, di aggredire e bloccare il conto corrente di un debitore straniero. L’innovazione consiste essenzialmente nel superamento del limite territoriale del forum executionis, in quanto tale ordinanza può essere adottata da un Tribunale di uno degli stati dell’Unione con efficacia in un altro Stato dell’Unione. In realtà non si tratta di un vero e proprio pignoramento del conto, come viene impropriamente pubblicizzato, ma di un semplice blocco dello stesso nelle forme di una misura cautelare a carattere provvisorio [nel diritto tedesco la disciplina di riferimento per tale misura sono i §§ 946 e ss del codice di procedura tedesco (=ZPO)].

Si tratta quindi di una misura cautelare che si affianca a quelle nazionali già presenti con il carattere della facoltatività e alternatività rispetto ad esse, nonché a carattere speciale rispetto ai sequestri conservativi nazionali visto l’applicazione specifica per i casi transfrontalieri. Per individuare il giudice competente ad emettere tale ordinanza occorre distinguere due ipotesi: 1) il caso in cui si disponga già di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’ordinanza è lo stesso giudice che ha emesso il titolo; 2) il caso in cui ancora non si sia in possesso di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’OESC è il giudice che sarebbe competente per la causa di merito sulla base dei criteri generali della competenza ai sensi dei Reg. EU num. 1215/2012 e num. 4/2009. Nel caso di consumatore, vale come sempre il foro esclusivo dello stesso. Tutto chiaro sulla carta, tuttavia difficile da convertire nella pratica. Se è vero, infatti che l’OESC ha efficacia immediatamente esecutiva all’estero nei paesi dell’Unione senza che sia necessaria una corrispondente dichiarazione di esecutività, è vero altresì che la corrispondente esecuzione segue le normative nazionali e sottostà all’iniziativa individuale del creditore. Qualora ad emanare tale ordinanza sia il giudice tedesco, sarà il creditore che dovrà attivarsi per farla valere nel diverso stato dell’Unione in cui si trova il conto corrente da bloccare e in loco seguirà la normativa nazionale del luogo di ubicazione del conto da sequestrare. A fronte di tali passaggi procedurali si ha una disciplina di termini di azione così serrata da essere di difficile applicazione. In primo luogo se non si ha un titolo esecutivo e si richiede un’OESC occorre che il creditore avvii la procedura principale di merito entro un termine di 30 gg da quando è stata depositata la domanda di sequestro conservativo o entro 14 gg dall’emissione dell’ordinanza se questa data è posteriore. Pertanto una simile misura ha senso – in caso di assenza di un titolo – solo se si intende tempestivamente agire  nel merito della causa. L’ordinanza, poi, deve essere notificata al debitore entro tre giorni lavorativi da parte dei soggetti che siano responsabili dell’avvio della notifica (autorità giudiziaria o creditori) così anche la dichiarazione di terzo (banca sede del conto sequestrato) ricevuta. Il che significa in Germania, per esempio, che l’autorità giudiziaria, che è organo responsabile dell’avvio della notifica, deve entro tre giorni lavorativi provvedere alla notifica dell’OESC o della dichiarazione della banca, magari a soggetto debitore straniero residente all’estero. Tale termine appare di difficile realizzazione. Serrato è anche il termine (entro tre giorni lavorativi dalla ricezione) in cui il creditore, una volta ricevuta la dichiarazione della banca e verificato che gli importi sequestrati siano superiori a quanto richiesto ex OESC, è obbligato a richiedere il dissequestro degli importi sequestrati eccedenti gli importi fissati nell’ordinanza pena eventuali conseguenze di risarcimento danni. Questi solo una serie di esempi da cui trapela la difficoltà di tradurre nella pratica operativa i contenuti del nuovo regolamento europeo.

Lo studio A & R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste volentieri nella tutela del Vostro credito per consigliarVi al meglio le tecniche di recupero dello stesso.

La disciplina patriarcale del cognome in Italia

Forse non tutti sanno che di recente si è registrata in Italia un’apertura nei confronti della possibilità di attribuire ad un figlio alla nascita anche il cognome materno. La regola del patronimico imposto per legge, cioè del cognome paterno da attribuire al figlio alla nascita era invero una norma “radicata nel costume sociale” e considerata così ovvia e scontata da non essere prevista come tale nel codice civile italiano. In tale codice esistono sì norme di riferimento per l’acquisizione del cognome paterno per i figli naturali e per quelli adottivi ma non per i legittimi, essendo questo considerato così collegato “all’unità della famiglia” da non essere necessario prevederlo espressamente nel codice. Ora tale automatismo sicuramente contrasta con i principi costituzionali di eguaglianza fra i coniugi, ma si giustificava con l’altrettanto principio rilevante della tutela dei segni distintivi ed identificativi di una persona.

In assenza di una legge di riforma della disciplina del cognome nonostante diverse iniziative legislative, è stata la Corte Costituzionale a spingere nel senso del rinnovamento. Di recente, infatti, la Corte Costituzionale italiana (con sentenza num. 286 del 2016) si è pronunciata sull’automatica attribuzione del cognome paterno aprendo una breccia in questo caposaldo sociale e ritenendo illegittima la norma “ nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita anche il cognome materno”. L’aspetto rilevante è qui dato, da un lato dal “comune accordo dei genitori” e dall’altro “dall’aggiunta del cognome materno a quello paterno”. Infatti qualora entrambi i genitori vogliano affiancare al patronimico anche il cognome materno, tale richiesta non può essere respinta perché rispetta sia “il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi” sia “il diritto all’identità personale del figlio ad essere identificato sin dalla nascita attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”. In tal modo la Corte si è allineata con quello che di fatto già avveniva da tempo nella prassi amministrativa sulle richieste di modifica del cognome. Diverse circolari del Ministero dell’interno avevano infatti, già da una precedente sentenza della Corte costituzionale del 2006, cominciato a guardare con favore  – nel senso del loro accoglimento – alle richieste di affiancamento del cognome materno a quello paterno per i figli. Tali richieste, infatti, risultavano meno problematiche delle altre, volte all’attribuzione del solo cognome materno al posto di quello paterno. La ratio sta nel fatto che mentre nelle prime richieste di aggiunta del cognome materno a quello paterno si introduca “un ulteriore elemento identificativo”, nelle altre – volte alla sostituzione del cognome paterno con quello materno – “si giunge all’eliminazione di un segno distintivo” per cui in tal caso occorre maggiore cautela. Tuttavia a favore anche di queste ultime richieste si annoverano le osservazioni del Consiglio di Stato (Parere 17.03.2004 num. 515) che guarda positivamente ad un accoglimento anche di queste ultime, qualora ci sia la volontà concorde di entrambi i coniugi, sulla base della considerazione che “la pubblica amministrazione non può sostituirsi alla concorde volontà dei genitori”. In sintesi la nuova sentenza della Corte costituzionale ha scalfito la regola dell’automatismo del cognome paterno da attribuirsi ai figli, come retaggio di una concezione patriarcale della famiglia e contraria ai principi di eguaglianza sanciti in Costituzione, ma ciò solo a fronte di una diversa volontà di entrambi i genitori – concordi tra loro – nella scelta del doppio cognome (quello materno in aggiunta a quello paterno). La Corte però non ha mancato di precisare che, in realtà di più non può fare considerando che l’unico reale potere è nelle mani del legislativo che è il solo legittimato ad adottare le possibili scelte alternative al patronimico. Nelle more di un intervento legislativo, quindi, il cognome del padre risulta ancora la regola applicabile laddove manchi una concorde volontà derogatoria dei genitori a favore di un doppio cognome.

Regole sulla pubblicità delle succursali in un diverso Stato membro

Di recente è stata pubblicata in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea una nuova direttiva (Direttiva UE 2017/1132) relativa a diversi aspetti del diritto societario. Come noto, non esiste a livello europeo un unico diritto societario cui gli stati membri debbano conformarsi. Ciascuno stato ha un proprio diritto societario che regola sia le società interne che l’ingresso di società straniere nel proprio territorio nazionale. A livello europeo è ormai da anni che si sta lavorando quantomeno per una coordinazione e conformità dei diversi sistemi di diritto societario nazionale nell’obiettivo di rendere effettiva la libertà di stabilimento delle imprese e delle persone tutelata nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

La nuova direttiva, da un lato codifica norme esistenti e dall’altro abroga precedenti direttive che frammentariamente avevano disciplinato i diversi aspetti del diritto societario. Intendiamo qui porre attenzione solo su alcuni degli elementi disciplinati nella Direttiva e che interessano agli operatori commerciali transfrontalieri all’interno del mercato unico, in particolare: le regole sulla pubblicità delle succursali di una società create in un altro stato membro. Tutte le succursali che siano create in un paese dell’Unione ma di derivazione da società soggette alla legislazione di un altro Stato membro sono soggette ad obblighi di pubblicità nei registri delle imprese (interconnessi a livello europeo) al fine non solo di identificarle correttamente ma di offrire una diffusione sicura e attualizzata di informazioni sociali per gli operatori. Pertanto le succursali dispongono in primo luogo di un identificativo unico che consenta di individuarle in maniera univoca all’interno del sistema di interconnessione tra i registri (su tal punto si veda il precedente blog: “Ulteriori passi in avanti nel coordinamento dei Registri delle Imprese”). Nella corrispondenza della succursale con i propri partner commerciali nonché negli ordinativi utilizzati è necessario che siano indicati sia il Registro presso il quale è costituito il fascicolo della succursale sia il corrispondente numero di iscrizione della succursale in tale Registro.

La direttiva inoltre prevede che si rendono accessibili ai terzi tutta una serie di atti e indicazioni relativi alla succursale quali: l’attivitá esercitata, l’indirizzo, la denominazione ed il tipo societario se non corrispondono a quelle della società d’origine, l’individuazione di quei soggetti che siano in grado di rappresentare nei confronti dei terzi ed in giudizio la società e la succursale, l’eventuale cessazione della loro carica ecc. Si prevede, oltre a ciò, l’obbligo di pubblicità anche per i fatti indicativi della crisi della società: una procedura di fallimento, di concordato o altre procedure analoghe o di chiusura della società: una procedura di scioglimento della società, di liquidazione, di chiusura ecc. Visibile dai Registri perché soggetta ad iscrizione obbligatoria sarà anche la chiusura della succursale.

Grazie al sistema di interconnessione dei registri, il Registro della società originaria rende disponibili le informazioni in merito all’apertura e alla chiusura di eventuali procedimenti di liquidazione o insolvenza della stessa e alla cancellazione della società dal registro, se ciò produce effetti giuridici nello Stato membro del Registro della società.

Il registro in cui è iscritta la succursale assicura, attraverso il sistema di interconnessione dei registri, il ricevimento immediato di tali informazioni e ciò permette che laddove una società sia stata sciolta o cancellata dal Registro originario anche le sue succursali siano  cancellate automaticamente (ciò non avviene chiaramente nei casi di solo cambiamento della ragione sociale o di fusioni/scissioni o trasferimenti di sede sociale).

Accanto a tali informazioni da rendere pubbliche necessariamente, lo Stato membro dell’Unione in cui è creata la succursale potrà anche richiedere la pubblicità di altri documenti o atti, quali per esempio la firma delle persone che abbiano rappresentanza della succursale o della società d’origine; un attestato del Registro delle Imprese che dimostri l’esistenza della società d’origine, l’atto costitutivo o gli statuti, se atti separati, e finanche l’indicazione delle garanzie sui beni della società d’origine relativamente all’aspetto della loro validitá.

Anche i documenti contabili della società redatti, controllati e pubblicati ai sensi delle leggi nazionali degli Stati membri della società d’origine devono essere pubblicati.  Di tali documenti, così come degli atti costituti o statuti di cui si richieda pubblicità, lo Stato di sede della succursale  può chiedere deposito e traduzione in un’altra lingua ufficiale dell’Unione e che tale traduzione sia autenticata, proprio al fine di garantire un’effettiva accessibilità dei terzi ai documenti.

Per quanto riguarda gli effetti di tale pubblicità nei confronti di terzi, la direttiva precisa che, qualora la pubblicità effettuata presso il Registro della succursale divergesse dalla pubblicità fatta presso la società d’origine, per tutte le operazioni effettuate con la succursale prevarrà la pubblicità del luogo della sede della succursale.

Lo studio A&R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste offrendovi consulenza societaria sotto tutti gli aspetti giuridici e internazionali.