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Il sistema dell’indennità di fine rapporto in Germania è stato utilizzato dal legislatore comunitario come esempio per la regolamentazione di uno dei modelli opzionali offerti agli stati membri per la disciplina di tale indennità. La maggior parte degli stati europei, tra cui l’Italia, hanno proprio adottato tale opzione di regolamentazione, pertanto le legislazioni dei due stati (Italia e Germania) ora si sono – sotto tale profilo – notevolmente avvicinate. Tuttavia il sistema tedesco più datato nel tempo e quindi “di maggiore esperienza” e raffinato da copiosa giurisprudenza ha portato a risultati secondo cui mediamente l’indennità riconosciuta secondo il diritto tedesco è maggiore di quella riconosciuta dai giudici italiani. Qualora al rapporto con agenti tedeschi (vedi anche “Il contratto di agenzia in Germania“) sia applicabile la legge tedesca diventa rilevante per l’imprenditore italiano conoscere, sin dal momento di costituzione del rapporto, la specifica regolamentazione di tale indennità prevista ai sensi del § 89b HGB (codice di commercio tedesco).

L’agente in Germania ha un diritto inderogabile a percepire un’indennità di fine rapporto rapporto con la ditta preponente. Ciò vuol dire che le parti, solo una volta concluso il rapporto tra di loro, possono accordarsi sull’indennità ed eventualmente ridurla anche a sfavore dell’agente, ma non prima della conclusione del rapporto, pena l’invalidità della clausola (§ 89b, comma 4 HGB). Solo in alcuni casi – previsti tassativamente (§ 89b, comma 3 HGB) – è possibile escludere tale indennità: in caso di recesso dell’agente senza giustificato motivo, in caso di recesso del preponente per gravi motivi costituiti da comportamenti colpevoli dell’agente ed in caso di subentro di un terzo nel rapporto contrattuale, concordato tra le parti.

Parametri per l’indennità in Germania

Il diritto all’indennità sorge alla presenza congiunta di tre requisiti (parametri dell’indennità): 1. Il preponente può trarre notevoli vantaggi in seguito alla cessazione del rapporto di agenzia dai nuovi clienti acquisiti dall’agente. All’acquisizione di un nuovo cliente è equiparato il notevole ampliamento del giro di affari con i clienti del preponente già esistenti al momento di costituzione del rapporto di agenzia. 2) La perdita di provvigioni che sarebbero spettate all’agente qualora il rapporto fosse continuato. 3) L’equità in base a tutte le circostanze del caso concreto nella quantificazione della indennità. È pertanto di particolare importanza per verificare ex post se il preponente possa o meno profittare di quanto procuratogli dall’agente che, già al momento di costituzione del rapporto di agenzia, l’imprenditore consegni una lista dettagliata del proprio portafoglio clienti, in cui siano individuabili non solo i clienti del preponente (in modo da poter più semplicemente individuare ex post quelli nuovi acquisiti dall’agente), ma anche i singoli giri di affari per ogni cliente nella zona di riferimento (per permettere ex post una più semplice valutazione del notevole ampliamento del giro di affari riconducibile all’agente).

Calcolo dell’indennità in Germania

Nel calcolo dell’indennità di fine rapporto i giudici tedeschi valutano in primis i vantaggi (in termini di clientela) riconducibili all’agente e poi l’importo delle perdite delle provvigioni subite dall’agente con la conclusione del rapporto di agenzia. Essi prendono, poi, come riferimento l’importo minore cosi evidenziato e lo sottopongono al correttivo dell’equità, in base alle circostanze del caso concreto. Circostanze che possono influire in tal senso sono per esempio: l’esistenza di obblighi di non concorrenza post contrattuale, i motivi di conclusione del rapporto di agenzia, la partecipazione dell’agente alle spese ecc. L’importo così calcolato viene poi rapportato al tetto massimo,  previsto dalla legislazione tedesca, di indennità riconoscibile ad un agente. Ai sensi del § 89b, comma 2 HGB “Il tetto massimo di tale indennità sarà pari alla provvigione di un anno, calcolata sulla media delle provvigioni percepite dall’agente negli ultimi cinque anni”. In caso di rapporto contrattuale di più breve durata si farà riferimento alla media delle provvigioni realizzate nel periodo inferiore. Se l’importo calcolato risulta superiore al tetto massimo viene ovviamente ridotto alla misura del tetto massimo, se invece l’importo calcolato risulta inferiore al tetto massimo, sarà quest’ultimo valore più basso ad essere preso in considerazione.

Prescrizione dell’indennità in Germania

Infine occorre sapere che, spettando all’agente far valere il proprio diritto all’indennità, la legge tedesca concede a quest’ultimo un termine di decadenza (§ 89b, comma 4, frase II HGB) di un anno dalla cessazione del rapporto. A tal fine è sufficiente una semplice dichiarazione scritta dell’agente rivolta al preponente che, per ragioni probatorie, dovrà essere inoltrata con un metodo tale da poter dimostrare l’avvenuto ricevimento della stessa. Permane tuttavia il termine di prescrizione di tre anni per poter far valere giudizialmente le proprie pretese. Tale termine di prescrizione può però essere derogato (e quindi accorciato nell’interesse dell’imprenditore) per contratto.

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Qualora imprenditori italiani vogliano proporre i propri prodotti nel mercato tedesco uno dei primi aspetti da valutare è come far conoscere i prodotti e come arrivare alla clientela giusta. La forma di distribuzione più diffusa a livello internazionale è quella del rapporto di agenzia. Diventa necessario, pertanto, valutare i possibili canali di distribuzione in Germania e conoscere la regolamentazione giuridica degli stessi per evitare spiacevoli sorprese già nei rapporti con i propri ausiliari. Di regola infatti, il contratto di agenzia in Germania, in assenza di specifica scelta di legge applicabile a favore dell’imprenditore preponente, è disciplinato secondo la legge del luogo in cui l’agente ha la sua residenza abituale, è quindi rilevante conoscere la norma straniera di riferimento.

Il codice di commercio tedesco HGB (=Handelsgesetzbuch) disciplina il rapporto di agenzia ai §§ 84 e ss. La Germania come l’Italia ha recepito la direttiva europea sull’agenzia (86/653) pertanto le discipline legislative dei due stati sono analoghe; sussistono però alcune differenze cui dover prestare particolare attenzione. In Germania possono rivestire la qualità di agenti sia delle persone giuridiche (vedi lista di società di capitali o di persone – “costituzione di impresa in Germania“) sia delle persone fisiche. A differenza che in Italia, però, non esistono obblighi di registrazione degli agenti in appositi Albi o Ruoli. Chiunque può svolgere tale attività senza che sia richiesta una specifica expertise. Le caratteristiche principali dell’Agente sono l’autonomia con cui deve operare ed il suo inserimento nella struttura della rete vendita di un altro soggetto, l’imprenditore preponente. Soprattutto in casi di agenti-persone fisiche, deve essere attribuita particolare attenzione al ruolo di autonomia per evitare che questi finiscano con l’essere considerati lavoratori dipendenti dell’imprenditore, con tutte le spiacevoli conseguenze relative agli obblighi contributivi del datore di lavoro (§ 84, comma 2 HGB). L’agente è in Germania un imprenditore autonomo che sopporta da solo il rischio imprenditoriale, pertanto di regola affronterà da solo i costi della propria attività e farà fronte da solo alle tasse relative ai propri profitti.

Come in Italia, anche il contratto di agenzia in Germania non sottostà ad obblighi di forma scritta, tuttavia è assolutamente consigliabile disciplinare con un contratto scritto il rapporto con il proprio agente regolando apriori soprattutto quegli aspetti, per esempio relativi alla cessazione del rapporto, che nella prassi presentano i maggiori problemi (vedi anche “Indennità fine rapporto in Germania“).

Alcune clausole contrattuali necessitano in ogni caso della forma scritta, come per esempio ai sensi del § 90a HGB gli obblighi di non concorrenza post contrattuale o la vincolatività dello star del credere ai sensi del § 86b. Particolare attenzione deve essere prestata anche in casi in cui il rapporto di agenzia si instauri di fatto per comportamenti concludenti tra le parti, anche in assenza di un contratto scritto. In tal caso la giurisprudenza riserva protezione agli agenti di fatto a carico degli imprenditori preponenti. L’Agente tedesco normalmente ha il potere di concludere affari per il preponente, opera come suo procuratore. Qualora non si voglia attribuire tale potere di rappresentanza all’agente, questo dovrà essere esplicitamente escluso nel contratto tra le parti. In tal modo nei rapporti tra le parti varrà tale esclusione, ma non nei confronti dei terzi che hanno creduto nel potere di rappresentanza dell’agente che abbia concluso affari per conto del preponente. In tal caso è l’imprenditore comunque a rispondere nei confronti dei terzi, salvo rivalsa nei confronti dell’agente e semprechè non rifiuti esplicitamente ed immediatamente l’affare. Diritti e doveri delle parti sono sostanzialmente analoghi a quelli previsti in Italia, tuttavia particolare attenzione dovrà essere osservata dagli imprenditori nella presentazione agli agenti degli estratti conto ai fini del corretto computo delle provvigioni. Qualora infatti questo non avvenga, l’agente potrà citare in giudizio l’imprenditore straniero al fine di ottenere tali estratti della sua contabilità. In assenza di una diversa scelta tra le parti, foro competente in caso di controversie su tale contratto saranno competenti i Tribunali tedeschi del luogo di esecuzione della prestazione. Il codice processuale civile tedesco (= ZPO) mette a disposizione dell’agente una specifica azione in tal senso, la c.d. Buchauszugsklage.

Un’altra importante differenza nella disciplina dell’agente in Germania riguarda il diritto di esclusiva. Tale esclusiva non è la regola, ma deve essere specificamente prevista. Se all’agente è attribuita una zona di esclusiva, però, egli avrà diritto alle provvigioni su  tutti gli affari conclusi in tale zona, anche senza la sua diretta partecipazione. Tale diritto è tuttavia derogabile per accordo tra le parti. In via generale, occorre precisare che alcune disposizioni (es: quella sull’indennità di fine rapporto spettante all’agente) rappresentano norme di diritto imperativo che non possono essere derogate da accordi contrattuali all’interno dello spazio economico europeo (in tal senso specificamente il § 92c HGB).

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Una delle forme preferite già dagli imprenditori tedeschi, ma anche dagli imprenditori italiani per la costituzione di una società in Germania è la società a responsabilità limitata – la GmbH. Il vantaggio principale di tale forma sociale è sicuramente dato dalla limitazione della responsabilità dei soci al capitale sociale, proteggendo in tal modo i patrimoni individuali dei singoli soci dalle aggressioni dei potenziali creditori sociali.

Inoltre essa ha personalità giuridica autonoma dalla società madre (società italiana), ha una propria ragione sociale, un proprio patrimonio sociale e capitale ma anche una propria contabilità ed un proprio bilancio. Attraente per l’operatore estero sono sia la struttura organizzativa flessibile offerta da tale società (in particolare con i diversi modi di amministrazione della stessa) che la rende configurabile in base alle esigenze dei soci sia la facilità degli adempimenti per la sua costituzione e i costi contenuti di tale operazione.  L´amministratore o gli amministratori (in caso di organo collegiale) possano per di più risiedere all´estero e non devono essere “dipendenti” remunerati della società tedesca. Nella prassi le società madri italiane tendono a detenere il 100 % delle quote della GmbH ed a nominare un proprio dirigente come amministratore delegato o ad affiancarlo ad una persona di fiducia in loco. In ogni caso è fortemente consigliabile che la società italiana nomini un soggetto, esperto del settore e con conoscenze linguistiche adeguate, che possa gestire la società tedesca e garantirne un effettivo inserimento nel mercato.

Requisiti per la costituzione di una società

Il capitale minimo per la costituzione di una GmbH ammonta ad Euro 25.000,00 che può essere versato in contanti o conferito in natura. Al momento della costituzione della società al fine dell’iscrizione nel registro delle imprese è sufficiente anche solo il deposito della metà di tale capitale. Lo statuto e l´atto costitutivo devono essere redatti per atto pubblico. La riforma del diritto delle GmbH (MoMiG) ha introdotto un protocollo semplificato per l’atto di costituzione in forma notarile (che prevede alcuni casi standard per tipologie societarie con un massimo di tre soci e un amministratore). Sono previsti inoltre modelli standard per lo statuto e l’atto costitutivo (Gesellschaftsvertrag) della GmbH, tali modelli tuttavia sono meno flessibili di un contratto ad hoc La richiesta di iscrizione al registro delle Imprese avviene ad opera del Notaio con i documenti in formato elettronico. Solo con tale  iscrizione la società acquista l’autonomia patrimoniale con la conseguente limitazione della responsabilità dei soci. Gli organi principali della GmbH sono l´assemblea dei soci (Gesellschafterversammlung) e l´organo amministrativo (Geschäftsführer – Amministratore unico o pluralità di amministratori). Gli amministratori sono nominati dall´assemblea dei soci.

Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste nell’individuazione della forma societaria più adatta alle Vostre esigenze imprenditoriali e Vi affianca durante tutta la fase costitutiva e operativa dei Vostri affari in Germania. Vi assistiamo dall’analisi della possibile struttura societaria fino allo svolgimenti dei singoli adempimenti amministrativi necessari per la costituzione. Tutto ciò fa del nostro studio il Vostro Avvocato in Germania, contattateci per ulteriori informazioni.

La costituzione di’impresa non solo in Germania non è ormai più solo una scelta ma spesso un obbligo di mercato. All’interno delle nuove dinamiche economiche è divenuto fondamentale anche per le piccole e medie imprese italiane, fortemente legate al territorio, uscire al di fuori dei propri confini ed allargare i propri orizzonti commerciali puntando alla collocazione dei propri prodotti anche all’estero. La Germania, in questo contesto, è sicuramente “il mercato” di riferimento per le imprese italiane. Accanto ai canali tradizionali di distribuzione (quali i rapporti di agenzia, di franchising etc.) sempre più imprese decidono di operare più direttamente nel mercato tedesco costituendo sul posto una società figlia.

Da qui l’esigenza dei nostri clienti di conoscere quale possa essere la forma sociale più adatta per inserirsi in questo mercato. Di seguito segue una serie di informazioni generali per offrire spunti di riflessione senza aver la pretesa di dare una guida per una scelta che dipende sempre ed unicamente dalle esigenze e sfaccettature del caso concreto. Analogamente al diritto italiano anche il diritto tedesco distingue tra le società di persone e le società di capitali.

Società di persone sono:

• la società di diritto civile (Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR)
• la società in nome collettivo (offene Handelsgesellschaft – OHG)
• la società in accomandita semplice (Kommanditgesellschaft – KG)
• la società in accomandita semplice con socio principale società a responsabilità limitata (GmbH & Co. KG)

Società di capitali sono:

• la società a responsabilità limitata “Gesellschaft mit beschränkter Haftung” – GmbH (vedi articolo sulla Costituzione in Germania)
• la mini società a responsabilità limitata “UG haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft”
• la società per azioni “Aktiengesellschaft – AG”
• la società in accomandita per azioni “Kommanditgesellschaft auf Aktien – KGaA”
• la società europea “Europäische Gesellschaft”

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Lo Studio A&R – Avvocati Rechtsanwälte è stato invitato a curare per il giornale “Buongiorno Italia” una rubrica di suggerimenti giuridici pratici per i ristoratori italiani in Germania. Nell´articolo che segue viene presentato un caso molto frequente nella prassi, le problematiche legate alla Cauzione nel contratto di affitto di immobile commerciale in Germania. Lo Studio cerca di fornire agli operatori del settore dei primi strumenti di facile comprensione per affrontare nel modo migliore problematiche ricorrenti. Dopo il primo articolo sulla merce difettosa in Germania Vi auguriamo buona lettura.

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Lo studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste nelle problematiche legate agli affitti commerciali in Germania e Vi affianca nella scelta delle migliori modalità per affrontare eventuali problemi e prevenire al meglio relativi rischi e costi. Contattateci per ulteriori informazioni.