Diritto civile e commerciale

Il Parlamento europeo con la risoluzione legislativa del 9 giugno 2016 si è espresso positivamente su un regolamento che promuova la libera circolazione dei cittadini attraverso la semplificazione dei requisiti per la presentazione di alcuni documenti pubblici all’interno dell’Unione europea.

Finalmente verranno meno la formalità amministrative quali la legalizzazione o l’apposizione dell’Apostille, sinora necessarie per il riconoscimento in un altro Stato membro di documenti pubblici, come ad esempio i certificati di stato civile – certificati di matrimonio, di paternità – nonché di alcuni documenti che i cittadini devono spesso presentare quando si trasferiscono all’estero, come i certificati di residenza, nazionalità o l’assenza di carichi penali. Altra importante novità sarà l’introduzione di nuovi moduli UE multilingue che eviteranno la necessità di ricorrere a traduzioni certificate e legalizzate dei documenti. Al fine di rendere edotti i cittadini di tali importanti novità, la Commissione e gli Stati membri si impegneranno ad informare i cittadini delle nuove previsioni attraverso i propri siti web ed il Portale E-Justice. A seguito della Sua pubblicazione, il regolamento entrerà in vigore in modo graduale nei prossimi anni per trovare completa applicazione solo nel 2019.

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Le imprese si espandono sempre di più oltre i propri confini nazionali ed in particolare si muovono sempre di più all’interno del mercato unico europeo, in quanto questo fornisce una serie di agevolazioni ed opportunità che facilitano i traffici commerciali. Spesso si verifica l’esigenza di una fusione transfrontaliera o di una costituzione di una sede secondaria all’estero, da qui sorge una richiesta sempre crescente di accedere facilmente e a costi contenuti ad informazioni su altre società con sedi in stati membri diversi.

Allo stato attuale le imprese degli stati dell’Unione Europea possono avvalersi dell’EBR (=European Business Register), una rete di registri delle imprese dei singoli stati attraverso la quale possono essere reperite importanti ed ufficiali informazioni sulle imprese di partner commerciali siti in altri stati EU che si basano sulle fonti di informazioni messe a disposizione dai singoli stati con i propri registri nazionali tenuti secondo le norme vigenti rispettivamente in ciascuno Stato. Tale servizio garantisce agli operatori economici un facile e rapido accesso ad informazioni di rilievo economico e giuridico in grado di poter aiutare nelle eventuali scelte della vita commerciale quotidiana, quali l’affidabilità di fornitori e clienti, la recuperabilità di un credito sospeso, l’esistenza di procedure di insolvenza di eventuali debitori e cosi di seguito. Ora sebbene tale rete costituisca già un importante successo negli strumenti di coordinazione tra i paesi EU in quanto in grado di collegare e rendere accessibili i dati di ca. 20 milioni di imprese comunitarie, gli stati europei  intendono migliorare ed approfondire tale servizio in funzione della sempre maggiore intensificazione dei traffici commerciali transfrontalieri. Pertanto a seguito della direttiva 2012/17/EU gli Stati europei ambiscono alla costituzione di un sistema di interconnessione tra i registri delle imprese europei più profondo, denominato BRIS (=Business Registers Interconnection System) che renderà possibile la interazione e la comunicazione elettronica tra tutti i registri delle imprese della Unione europea, che potranno in tal modo scambiarsi informazioni sulle sedi estere, succursali e sulle fusioni transfrontaliere di società. Tale sistema di interconnessione tra i Registri delle imprese dovrebbe entrare in vigore entro l’08.06.2017 e si avvale di una “piattaforma centrale europea” cui dovrebbero interfacciarsi i singoli registri nazionali. Tale piattaforma dovrebbe essere in grado di trasmettere le informazioni provenienti da ciascuno dei registri degli stati membri agli altri registri degli stati membri richiedenti, secondo un formato standard e partendo da un dato comune identificativo delle imprese. Novità importante è quindi la previsione di tale identificativo unico (=EUID) che consenta di accertare in modo sicuro le società e le sedi secondarie in altri stati membri permettendo l’individuazione immediata dello Stato membro di provenienza, del registro nazionale di provenienza e del numero di iscrizione ivi tenuto. Tale identificativo, tuttavia, ha solo valenza interna nella comunicazione tra i registri e non dovrebbe essere utilizzato nella corrispondenza e negli ordinativi delle società.

Se è vero quindi che i giudici tedeschi deputati alla tenuta dei registri valutano favorevolmente tale interconnessione perché in grado di aiutare nella risoluzione di problemi pratici relativi alla gestione di informazioni su società straniere qualora si tratti di aprire – per esempio –  una succursale in Germania, tuttavia da più parti si sottolineano problemi non indifferenti quali la disponibilità di tali dati informativi unicamente nella lingua di origine. Anche qualora si prevedesse un sistema di traduzione automatica ma non garantita fornita dal portale, non si risolverebbe il problema in quanto tale sistema non sarebbe in grado di garantire i dati ottenuti, che attraverso tale traduzione inevitabilmente perderebbero il loro connotato di ufficialità. Critiche sono state sollevate anche, dai notai tedeschi in relazione alla difficoltà di individuare dati comuni nei diversi registri dei singoli stati. In altri termini il notaio tedesco che sia richiesto di emissione di un certificato di rappresentanza di una società sulla base di un estratto di un registro straniero non sempre avrà vita facile nell’individuazione del corretto soggetto individuato come rappresentante legale della società straniera, in quanto tale dato non emerge in maniera inequivocabile in tutti i dati dei registri europei. Quindi tale sistema di interconnessione è un passo avanti nello spazio economico europeo, ma non è ancora un atto di armonizzazione o ancor di più non crea una banca dati centralizzata a livello europeo. L’istituzione di un registro delle imprese europeo unico rimane ancora un obiettivo.

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Il legislatore tedesco è intervenuto con il progetto di legge Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung del 10.09.2015 con l’intento di dare una disciplina chiara all’interno del codice civile tedesco ad una serie di contratti sorti nella prassi.

Il disegno di legge tipizza tali contratti introducendo la relativa disciplina all’interno del codice civile tedesco (BGB) ai paragrafi §§ 650a bis 650u BGB. L’introduzione di una disciplina codificata del Bauvertrag (il contratto di costruzione) nasce dall’esigenza di eliminare ogni incertezza in un settore economicamente così rilevante e sempre più in espansione come quello delle costruzioni. Il diritto edilizio privato, in mancanza di una disciplina specifica, trova sinora la sua fonte nella giurisprudenza e nella dottrina. Altra importante fonte sono le condizioni generali per l’esecuzione di prestazioni edilizie (VOB/B – Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen) formulate dalla DAV (Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen). Tali condizioni di contratto sono un importante riferimento per la redazione di un Bauvertrag, tanto che hanno rappresento un modello importante cui riferirsi per la redazione della nuova disciplina. La materia del diritto tedesco delle costruzioni è divenuta nel tempo molto (troppo) complessa, creando una certa insicurezza nell’operatore del diritto.  La riforma si pone come obiettivo proprio quello di assicurare certezza in questo settore del diritto.  Il progetto di legge prevede la tipizzazione del contratto edilizio (Bauvertrag), il contratto edilizio con il consumatore (Verbraucherbauvertrag), il contratto con architetti o ingegneri (Architekten- oder Ingenieurvertrag) nonché il contratto con l’ente costruttore (Bauträgervertrag). Con tutta probabilità entro la fine dell’anno la legge potrà essere emanata. Dal 2017 ci possiamo attendere l’entrata in vigore della nuova disciplina.

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La Suprema Corte tedesca (BGH) in una sua recente pronuncia prende posizione a favore delle compagnie aeree confermando la validità della clausola relativa alla contestualità del pagamento del biglietto aereo al momento della sua prenotazione.

La questione relativa all’inammissibilità della suddetta clausola nelle condizioni generali di contratto delle compagnie Lufthansa, Condor e TuiFly era stata sollevata da un’associazione per la tutela dei diritti dei consumatori sulla base delle seguenti argomentazioni:

• il pagamento del biglietto al momento della prenotazione sposta il rischio di insolvenza sui consumatori;
• il consumatore non ha un mezzo di pressione per sollecitare l’esecuzione della prestazione della controparte in quanto il pagamento è già avvenuto in precedenza;
• l’acquirente subisce una perdita dovuta alla mancata produzione di interessi sulla somma versata immediatamente al momento della prenotazione.

Le compagnie aeree, in contestazione della domanda attorea, hanno affermato che un pagamento del biglietto successivo al viaggio non è pensabile nel settore aereo, posto che i costi per il personale, per gli aerei, per il combustibile sorgono precedentemente al viaggio stesso. Oltre alle difficoltà organizzative, la compagnia dovrebbe accollarsi un enorme rischio di recupero dei suoi crediti.

Il tribunale di prima istanza ha accolto le istanze dell’associazione dei consumatori in seguito però rigettate dalle Corti di secondo grado.

La BGH ha rigettato la domanda di inammissibilità della clausola in contestazione ritendendo che le pretese dei consumatori in caso di ritardi o cancellazione dei voli vengano largamente tutelate dal regolamento sui diritti dei passeggeri. Inoltre il rischio di insolvenza delle compagnie aeree è stato ampliamente limitato attraverso le disposizioni di sorveglianza europee ed interne. La perdita dovuta alla mancata produzione di interessi viene ben controbilanciata dalla possibilità di risparmio sul prezzo del biglietto qualora la prenotazione avvenga con largo anticipo.

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Una delle forme preferite dagli imprenditori per la costituzione di una società in Germania è la società a responsabilità limitata – la GmbH (v. Costituzione di società in Germania – la GmbH). Il vantaggio principale di tale forma sociale è sicuramente dato dalla limitazione della responsabilità dei soci al capitale sociale. Tale tipo di protezione però non si estende all´operato dell´amministratore che in caso di violazione degli obblighi che gli fanno capo risponde dei danni provocati con il proprio patrimonio personale.

Il soggetto italiano che assume la carica di amministratore di una GmbH deve quindi essere a conoscenza delle previsioni della legislazione tedesca in materia di responsabilità degli amministratori non necessariamente coincidenti con quanto previsto dalla legge italiana. I casi più frequenti nei quali è individuabile una responsabilità dell´organo amministrativo sono: mancanza di diligenza richiesta all´amministratore per l´espletamento del suo incarico, decisioni errate e  ritardo nella presentazione dell´istanza di fallimento (Insolvenzverschleppung – v. “Insolvenzverschleppung des faktischen Geschäftsführers“).

La legge tedesca sulle società a responsabilità limitata (GmbHG) prevede una clausola generale che sancisce il dovere dell´amministratore di comportarsi nella gestione della società con la diligenza del bravo uomo d´affari. Laddove sia configurabile una violazione del dovere di corretta gestione della società, l´amministratore risponde dei danni nei confronti della società con il suo patrimonio personale. L’amministratore è tenuto, in tutte le vicende societarie, a tutelare gli interessi patrimoniali della società ed a perseguire esclusivamente l’interesse della GmbH anche qualora gli interessi della società dovessero contrastare con i suoi interessi personali. Oltre che dalle previsioni legali, la responsabilità per la cattiva gestione societaria può scaturire da violazioni degli obblighi previsti dalle norme statutarie o dal contratto tra la società e l´amministratore. L’amministratore deve agire valutando attentamente i rischi delle operazioni che pone in essere. La giurisprudenza ha ritenuto che si fosse in presenza di responsabilità dell´amministratore in alcuni casi in cui questi avesse agito in base a valutazioni imprenditoriali errate come ad es: in caso di errato calcolo dei prezzi di offerta o nel caso di avvenuta prescrizione di crediti societari. Nei casi in cui non possegga le necessarie competenze richieste, l´amministratore è tenuto ad assumere le opportune informazioni, facendo ricorso a collaboratori interni ed eventualmente a consulenti esterni.

Altri casi di responsabilità dell´amministratore possono scaturire dalla violazione delle norme relative all´obbligo di mantenimento del capitale sociale, delle previsioni in materia di previdenza sociale, nonché laddove l´amministratore agisca al di fuori dei propri poteri o possa configurarsi un improprio arricchimento personale. Particolarmente delicata è la posizione dell´amministratore laddove la società si trovi in stato di crisi. In tali casi si innalza il livello di diligenza richiesto all´amministratore dalla legge. Laddove la società si trovi in stato di imminente insolvenza o di eccessivo indebitamento (Überschuldung), l’amministratore è obbligato a presentare entro tre settimane l´istanza di apertura della procedura d´insolvenza. La violazione di tale obbligo ha inoltre rilevanza penale. Il reato può essere punito con pena fino alla reclusione.

Dal punto di vista civilistico nei casi di ritardo nella presentazione dell´istanza di fallimento (Insolvenzverschleppung), l´amministratore è obbligato alla restituzione di tutti i pagamenti effettuati a seguito del verificarsi dello stato di insolvenza o del sovraindebitamento della società. Al fine di limitare la propria responsabilità, l´amministratore può prevedere delle disposizioni ah hoc nell´ambito del contratto tra amministratore e società. Inoltre nei casi in cui l´amministratore debba assumere delle decisioni particolarmente difficili, è opportuna la convocazione di un´assemblea dei soci al fine di essere liberato dalla propria responsabilità. Assolutamente consigliabile è poi la stipula di un´assicurazione a copertura dei danni per la durata del suo incarico.

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Il Consignment Stock in Germania viene ormai utilizzato da molte aziende per l´esportazione di merce e l’ottimizzazione del proprio export. La possibilità di non dover essere presenti in forma impegnativa con una propria struttura ed organizzazione, permette alle aziende di vendere i propri prodotti e fornire i clienti esteri con facilità. Oltre alla flessibilità e alla sicurezza sulla disponibilità della merce, il Consignement Stock in Germania offre una serie di vantaggi fiscali e gestionali per l’azienda esportatrice rappresentando una valida alternativa rispetto alla costituzione di una stabile organizzazione in forma di una vera e propria sede secondaria (vedi anche “Ufficio di rappresentanzo o filiale in Germania“). Tra la Germania e l’Italia attualmente il Consignment Stock trova applicazione in diversi settori in particolare nel settore metalmeccanico e dell’Automotive.

Da un punto di vista giuridico, il Consignment Stock è un semplice spazio di proprietà (o in affitto) del venditore locato nel paese del compratore, che consente di depositare la merce fino alla vendita al cliente finale. In tal modo il veditore può stoccare la merce direttamente sul posto e l’acquirente finale può provvedere al prelievo immediato della stessa. Il passaggio di proprietà avviene nel momento in cui la merce viene estratta dal magazzino, sia questo avvenga direttamente da parte del venditore o dell’acquirente stesso. Nella prassi comune l’acquirente finale mette a disposizione del venditore un piccolo spazio nel proprio magazzino da cui l’acquirente è autorizzato di prelevare la merce e le quantità necessarie. Fiscalmente, pur trattandosi di un semplice magazzino, si rende necessaria una registrazione ai fini IVA presso l’Agenzia delle Entrate tedesca (Finanzamt) mediante la richiesta di apertura della Partita IVA (Umsatzsteuernummer), che viene di prassi rilasciata in tempi brevi. Per procedere correttamente alla vendita, è necessario che la società italiana, al momento in cui la merce viene spedita al proprio magazzino in Germania, emetta esclusivamente ai fini IVA una nota intestata alla propria Partita IVA tedesca. Trattandosi di fatto di una vendita intracomunitaria tra la società italiana ed il magazzino in Germania l´operazione è esente da IVA. Al momento della vendita al cliente finale (in Germania), verrà emessa una fattura finale dalla Partita IVA al cliente finale, con l’applicazione del tasso di IVA tedesco attualmente pari al 19%.

La Germania, al contrario di altri Paesi, non ha introdotto un sistema semplificativo, pertanto è necessario prestare particolare attenzione alla corretta gestione amministrativa del magazzino. Nonostante la necessità di una gestione amministrativa, i vantaggi derivanti della disponibilità dei propri prodotti sul posto sono in genere di gran lunga superiori ai costi, che, con una buona organizzazione, possono essere notevolmente minimizzati.

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