Diritto civile e commerciale

A partire dal 01.01.2020 entreranno in vigore i nuovi INCOTERMS 2020 revisionati dalla International Chamber of Commerce (ICC) a seguito di un’attività di verifica delle problematiche che nel passato decennio si sono verificate nell’uso nella pratica commerciale dei precedenti termini commerciali internazionali (i precedenti INCOTERMS 2010 sono ancora in vigore a partire da 01.01.2011).

In linea generale la pattuizione degli INCOTERMS tra due aziende appartenenti a differenti Stati nei contratti di vendita internazionale è aspetto particolarmente delicato in quanto molto spesso avviene a mezzo di un semplice richiamo generico negli ordini o nelle confeme d’ordine senza che si abbia da parte delle aziende (o dei singoli reparti commerciali) una piena consapevolezza non solo dei contenuti degli stessi, ma anche delle incidenze sulla regolamentazione degli obblighi delle parti. In particolare è rilevante come essi siano indicati: occorre non solo il richiamo alla denominazione di un termine commerciale tipicamente in uso, quale per esempio il FOB, ma anche specificare poi quale sia il luogo designato per la consegna della merce (es: FOB Amburgo). Per poter far valere gli INCOTERMS codificati e commentati occorre altresì un richiamo specifico agli stessi e all’anno di riferimento (nell’esempio usato: FOB Amburgo INCOTERMS 2020). Solo così si sarà sicuri che il termine commerciale pattuito tra le parti sia applicato anche in via giudiziaria per come disciplinato negli INCOTERMS di riferimento, lasciando in caso contrario aperta una breccia alla discrezionalità di interpretazione dell’organo giudiziaro coinvolto in caso di liti sul contratto. Inoltre è importante chiarire che la semplice previsione di un INCOTERM non è di per sè in grado di sostituire la regolamentazione contrattuale perchè dette clausole coprono solo alcuni obblighi ed alcuni aspetti del contratto, ma non sono da sole un contratto di vendita. Gli Incoterms non regolano, infatti, aspetti assolutamente importanti a livello internazionale quali: la conclusione di un contratto di vendita (quando e come essa avvenga), la regolamentazione dei diritti di proprietà sulle merci (per esempio non disciplinano la riserva di proprietà sulla merce in vendita), le caratteristiche e le qualità della merce, le conseguenze di forniture difettose o intempestive, le garanzie e le modalità  e le condizioni di pagamento, ma anche non disciplinano tutta una serie di aspetti che – se commercialmente in un primo momento non appaiono rilevanti – lo diventano in caso di patologia del rapporto. Gli Incoterms infatti non sono in grado di disciplinare le modalitá di risoluzioni di eventuali controversie, nulla statuiscono in termini di clausole arbitrali, di scelta della legge applicabile o della lingua del contratto. Tuttavia questi hanno una certa influenza sulla determinazione del foro competente in caso di controversie, pur non disciplinandolo espressamente come clausola, come dimostrano alcune sentenze sia della Corte di cassazione tedesca BGH che delle autorità giudiziarie di merito (OLG Celle, 29.01.2015, BeckRS 2015,10743) tedesche. Qualora tutti detti aspetti non siano altrimenti disciplinati allora opereranno i diversi strumenti offerti dal diritto internazionale privato per identificare di volta in volta quale sia il diritto applicabile al rapporto di vendita e se questo permetta il richiamo alla convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili o meno. Quindi si consiglia alle aziende di riflettere nei rapporti internazionali prima di operare le vendite sul mercato su come potersi al meglio tutelare anche usando gli INCOTERMS, sebbene in modo oculato. A tal proposito e per inciso – si segnale che  tra le novità dei nuovi Incoterms si era parlato dell’abolizione di un termine commerciale frequentemente usato nella prassi, che aveva generato in passato diversi conflitti di interpretazione tra le parti, l‘ EXW (“Ex Works” o Resa Franco Fabbrica). Detto INCOTERM è ancora presente. La nuova versione degli INCOTERMS ha mantenuto numericamente tutti e 11 i termini commerciali preesistenti sebbene con delle variazioni di disciplina che raccolgono in parte le richieste di modifica sollevate dalla prassi commerciale.

A&R Avvocati Rechtsanwälte è in grado di assistervi nella redazione di contratti internazionali con i Vostri partner stranieri, in particolare in Germania (e nei paesi di lingua tedesca) ed in Italia, per poter al meglio arginare i rischi di conflitti e individuare i termini legali e commeciali più consoni al vostro Business.

Di recente è stata pubblicata in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea una nuova direttiva (Direttiva UE 2017/1132) relativa a diversi aspetti del diritto societario. Come noto, non esiste a livello europeo un unico diritto societario cui gli stati membri debbano conformarsi. Ciascuno stato ha un proprio diritto societario che regola sia le società interne che l’ingresso di società straniere nel proprio territorio nazionale. A livello europeo è ormai da anni che si sta lavorando quantomeno per una coordinazione e conformità dei diversi sistemi di diritto societario nazionale nell’obiettivo di rendere effettiva la libertà di stabilimento delle imprese e delle persone tutelata nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

La nuova direttiva, da un lato codifica norme esistenti e dall’altro abroga precedenti direttive che frammentariamente avevano disciplinato i diversi aspetti del diritto societario. Intendiamo qui porre attenzione solo su alcuni degli elementi disciplinati nella Direttiva e che interessano agli operatori commerciali transfrontalieri all’interno del mercato unico, in particolare: le regole sulla pubblicità delle succursali di una società create in un altro stato membro. Tutte le succursali che siano create in un paese dell’Unione ma di derivazione da società soggette alla legislazione di un altro Stato membro sono soggette ad obblighi di pubblicità nei registri delle imprese (interconnessi a livello europeo) al fine non solo di identificarle correttamente ma di offrire una diffusione sicura e attualizzata di informazioni sociali per gli operatori. Pertanto le succursali dispongono in primo luogo di un identificativo unico che consenta di individuarle in maniera univoca all’interno del sistema di interconnessione tra i registri (su tal punto si veda il precedente blog: “Ulteriori passi in avanti nel coordinamento dei Registri delle Imprese”). Nella corrispondenza della succursale con i propri partner commerciali nonché negli ordinativi utilizzati è necessario che siano indicati sia il Registro presso il quale è costituito il fascicolo della succursale sia il corrispondente numero di iscrizione della succursale in tale Registro.

La direttiva inoltre prevede che si rendono accessibili ai terzi tutta una serie di atti e indicazioni relativi alla succursale quali: l’attivitá esercitata, l’indirizzo, la denominazione ed il tipo societario se non corrispondono a quelle della società d’origine, l’individuazione di quei soggetti che siano in grado di rappresentare nei confronti dei terzi ed in giudizio la società e la succursale, l’eventuale cessazione della loro carica ecc. Si prevede, oltre a ciò, l’obbligo di pubblicità anche per i fatti indicativi della crisi della società: una procedura di fallimento, di concordato o altre procedure analoghe o di chiusura della società: una procedura di scioglimento della società, di liquidazione, di chiusura ecc. Visibile dai Registri perché soggetta ad iscrizione obbligatoria sarà anche la chiusura della succursale.

Grazie al sistema di interconnessione dei registri, il Registro della società originaria rende disponibili le informazioni in merito all’apertura e alla chiusura di eventuali procedimenti di liquidazione o insolvenza della stessa e alla cancellazione della società dal registro, se ciò produce effetti giuridici nello Stato membro del Registro della società.

Il registro in cui è iscritta la succursale assicura, attraverso il sistema di interconnessione dei registri, il ricevimento immediato di tali informazioni e ciò permette che laddove una società sia stata sciolta o cancellata dal Registro originario anche le sue succursali siano  cancellate automaticamente (ciò non avviene chiaramente nei casi di solo cambiamento della ragione sociale o di fusioni/scissioni o trasferimenti di sede sociale).

Accanto a tali informazioni da rendere pubbliche necessariamente, lo Stato membro dell’Unione in cui è creata la succursale potrà anche richiedere la pubblicità di altri documenti o atti, quali per esempio la firma delle persone che abbiano rappresentanza della succursale o della società d’origine; un attestato del Registro delle Imprese che dimostri l’esistenza della società d’origine, l’atto costitutivo o gli statuti, se atti separati, e finanche l’indicazione delle garanzie sui beni della società d’origine relativamente all’aspetto della loro validitá.

Anche i documenti contabili della società redatti, controllati e pubblicati ai sensi delle leggi nazionali degli Stati membri della società d’origine devono essere pubblicati.  Di tali documenti, così come degli atti costituti o statuti di cui si richieda pubblicità, lo Stato di sede della succursale  può chiedere deposito e traduzione in un’altra lingua ufficiale dell’Unione e che tale traduzione sia autenticata, proprio al fine di garantire un’effettiva accessibilità dei terzi ai documenti.

Per quanto riguarda gli effetti di tale pubblicità nei confronti di terzi, la direttiva precisa che, qualora la pubblicità effettuata presso il Registro della succursale divergesse dalla pubblicità fatta presso la società d’origine, per tutte le operazioni effettuate con la succursale prevarrà la pubblicità del luogo della sede della succursale.

Lo studio A&R Avvocati Rechtsanwälte Vi assiste offrendovi consulenza societaria sotto tutti gli aspetti giuridici e internazionali.

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di giustizia europea (causa Dextro Energy GmbH & Co. KG/ Commissione, Sentenza 08.06.2017 – C-296/16 P) nei confronti di una società tedesca in merito ad indicazioni relative alla salute su prodotti alimentari.

La Dextro Energy produce prodotti alimentari a base prevalente di glucosio sia per il mercato tedesco che per il mercato europeo. Questa richiedeva l’autorizzazione ai sensi del Reg. CE n. 1924/2006 alla EFSA (European Food Safety Authority) ad usare diciture sui prodotti venduti quali “ il glucosio è metabolizzato nell’ambito del normale metabolismo energetico corporeo” oppure “il glucosio sostiene l’attività fisica” o “il glucosio contribuisce alla normale funzione muscolare”, destinati evidentemente ad un pubblico di consumatori sia generale che mirato, donne e uomini attivi sportivamente e allenati. Tale autorizzazione veniva concessa da parte dell’autorità richiesta ritenendo la stessa che corrispondesse a vero il nesso causa effetto tra l’assunzione di glucosio ed il metabolismo energetico corporeo. La Commissione, invece, egualmente richiesta del rilascio dell’autorizzazione ex Reg. UE 2015/8 sulle indicazioni sulla salute apposte ai prodotti alimentari rifiutava la stessa argomentando che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy “comunque avrebbero trasmesso un messaggio contraddittorio ed ambiguo ai consumatori”. Se è vero infatti che esistano argomenti scientifici che colleghino il consumo di glucosio al funzionamento del metabolismo corporeo è altresì vero che gli Stati dell’Unione si sono allineati nel senso di evitare l’incoraggiamento al consumo di zucchero per i noti effetti negativi sulla salute umana e si sono pertanto orientati – nell’ambito delle politiche di gestione dei rischi – nel senso di ritenere più appropriata la riduzione del consumo di zucchero per la salute. In quest’ottica il messaggio riassunto dalle indicazioni sui prodotti Dextro Energy sarebbero ambigue per il consumatore. La società tedesca ricorreva pertanto al Tribunale europeo (I. istanza) tra gli altri argomenti adducendo anche che tali indicazioni sarebbero state accompagnate da altre diciture sulle condizioni d’uso specifico del prodotto o avvertenze aggiuntive che avrebbero ridotto la portata del messaggio sui consumatori. Il Tribunale europeo di prima istanza in Lussemburgo respingeva tuttavia il ricorso allineandosi sulle posizioni della Commissione. Da qui l’ulteriore ricorso della società tedesca alla Corte di Giustizia europea argomentando che le diciture richieste corrispondessero a principi generalmente e scientificamente riconosciuti e che comunque la correttezza scientifica delle diciture era garantita dal consenso dell’EFSA. Con la sentenza in oggetto anche la Corte di giustizia europea si è allineata alle posizioni della Commissione. Quest’ultima infatti era tenuta a rilasciare l’autorizzazione richiesta non basandosi solo – come l’EFSA – ai rapporti causa effetto citati nelle diciture richieste, ma sulla base di tutta la normativa dell’unione europea in merito e valutando tutti i fattori rilevanti per la decisione (quali le politiche di gestione dei rischi per la salute). In particolare la Corte sostiene che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy si limitino ad evidenziare solo gli effetti positivi del glucosio per il metabolismo energetico senza altresì indicare i pericoli legati al consumo di zucchero e pertanto avevano una portata ingannevole per il consumatore e tale da giustificare il mancato rilascio delle autorizzazioni richieste. In sintesi pertanto occorre fare attenzione alle diciture relative alla salute su prodotti alimentari, queste infatti sono ammissibili non solo qualora corrispondano a vero ma anche qualora si inquadrino nelle politiche generali sulla salute in Europa. Proprio in tal senso la Commissione ha autorizzato in passato diciture che si riferissero ad un ridotto consumo di zucchero (per es.: per le gomme da masticare, la dicitura “senza zucchero” o su prodotti alimentari “poveri di zuccheri”) ma mai nel senso opposto diciture relative al valore positivo di un alto contenuto di zuccheri.

Le imprese che esportano i propri prodotti all’estero hanno a disposizione diverse modalità di esportazione; La scelta della tipologia più adatta deve tener conto del tipo di operazione e degli oneri amministrativi che ne potrebbero conseguire. È necessario prestare particolare attenzione nel caso in cui l’impresa opti per il magazzino e/o deposito all’estero, in cui il passaggio di proprietà avviene in via differita rispetto alla spedizione della merce nel Paese estero.

In Italia la fattispecie di Consignment Stock e Call-off Stock viene disciplinato dalla risoluzione n 235/E del 18 ottobre 1996 e dalla risoluzione dell‘Agenzia delle Entrate n.58 del 5 maggio 2005. È opportuno segnalare che una serie di Paesi europei (tra cui la Germania) non hanno recepito il regolamento europeo in materia e paiono pertanto essere al momento in disarmonia con le norme comunitarie, nonché in contrasto con quanto previsto dal fisco italiano. Paesi che non hanno tuttora recepito le suddette normative (oltre alla Germania possiamo citare Austria, Danimarca, Malta, Portogallo, Spagna, Estonia, Grecia) richiedono esplicitamente l’apertura di una posizione IVA e l’adempimento dei relativi oneri fiscali amministrativi. Si segnala, altresì, che una serie di paesi prevede per la modalità del magazzino due ipotesi contrattuali possibili, che sono (i) il Call-off Stock che ha come destinataria l’impresa industriale che preleverà i beni per l’utilizzo nel proprio ciclo produttivo, e (ii) il Consignment Stock, che ha come destinataria l’impresa commerciale che preleverà i beni per rivenderli direttamente. Ci preme sottolineare che, sia in Italia che in Germania le rispettive Agenzie delle Entrate non distinguono tra queste due figure contrattuali, sottoponendo entrambe le forme alle disposizioni in materia di Consignment Stock.

Con riferimento alle modalità di Consignment Stock in Germania si rimanda a quanto già illustrato in un precedente blog (vedi anche – Consignment Stock in Germania) segnalando le recenti disposizioni adottate dall’Agenzia delle Entrate in Germania nonché a livello comunitario e ad un maggiore controllo della merce inviata dall’estero e consegnata solo in un secondo momento al cliente finale. Si consiglia pertanto alle imprese che utilizzano le modalità di Consignment Stock al fine di favorire e facilitare le proprie esportazioni di verificare la propria posizione fiscale nel Paese di destinazione dei beni, in modo da evitare sanzioni ed eventuali controversie con le Agenzie delle Entrate locali.

Lo Studio legale A & R Avvocati Rechtsanwälte con sede a Monaco di Baviera, Milano e Padova Vi assiste nella scelta e la valutazione delle modalità del Consignment Stock più adeguate alle Vostre esigenze imprenditoriali e Vi affianca in tutta la fase amministrativa gestionale, in modo da di prevenire problematiche inerenti gli aspetti contabili e fiscali delle operazioni di Consignment Stock in Germania ed in ambito comunitario.