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Vendita internazionale di beni mobili e saggio degli interessi

Dr. Alessandra Santonocito-Pluta 03.10.2019

Quando si stipula un contratto con un partner commerciale che si trova in uno stato diverso dal proprio (come nel caso in cui il venditore ha sede in Italia ed il compratore in Germania) se le parti non hanno scelto in fase di trattative quale sia la legge applicabile al rapporto, troverà applicazione la disciplina della Convenzione di Vienna del 1980, che regola la vendita internazionale B2B di beni mobili.

L’art. 78 della Convenzione di Vienna del 1980 prevede che al creditore del prezzo del bene compravenduto spettino gli interessi. La norma tuttavia non prevede quale sia il saggio di interesse che debba essere applicato al fine del calcolo degli interessi stessi. Per tutto ciò che non è espressamente regolato dalla Convenzione, si dovrà fare riferimento alla legge che si applica al rapporto in base alle regole di diritto internazionale privato. Il regolamento CE 593/2008 (Roma I), stabilisce che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto di vendita di beni sia disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la sua residenza abituale. Quindi la misura del saggio di interesse deve essere determinata dal diritto al quale rinviano le norme di diritto internazionale privato e quindi dalla legge del venditore.

Lo Studio A&R Avvocati Rechtsanwälte, con pluriennale esperienza nei rapporti giuridici intracomunitari, Vi assiste in maniera qualificata ed affidabile nella redazione e stipulazione di accordi con i Vostri partner europei offrendoVi una consulenza adeguata su misura dei Vostri progetti commerciali.

La possibilità di iniziare due procedimenti in due diversi Stati dell’Unione europea.

Rosa Maria Mare-Ehlers 12.09.2018

Capita spesso nei casi di situazioni giuridiche che coinvolgono più stati e che pertanto presentano un carattere d’internazionalità sotto diversi profili, di porsi il problema dove iniziare un giudizio per prima o se sia possibile ed in che misura iniziare contemporaneamente due processi in due stati diversi dell’Unione senza ricadere nei blocchi dettati dalle norme processualistiche internazionali. La scelta va rimessa ad un’attenta analisi giuridica preventiva per evitare inutili costi processuali e fatali perdite di tempo.

Di recente la Corte di Cassazione (Ordinanza n. 20841 del 21.08.2018) italiana si è occupata di un caso di litispendenza internazionale tra l’Austria, l’Italia e l’Ungheria pronunciandosi con un’ordinanza che è spunto di importanti riflessioni per evitare lunghi percorsi giudiziari ed evitabili costi. Nel caso concreto si trattava dei congiunti (moglie e figli) di un cittadino italiano deceduto in Austria a seguito di un incidente stradale causato da una cittadina ungherese assicurata in Ungheria, con società mandataria dell’assicurazione in Italia. I congiunti avevano instaurato un giudizio civile e penale in Austria (luogo di verifica del sinistro stradale) nei confronti della cittadina ungherese e della sua assicurazione per l’accertamento e la liquidazione dei danni patrimoniali del sinistro. Durante il corso del processo civile (poco prima della precisazione delle conclusioni) i congiunti decidevano di agire anche in Italia nei confronti della società mandataria dell’assicurazione ungherese e della cittadina ungherese stessa per l’accertamento e la liquidazione dei danni non patrimoniali insorgenti dal sinistro. Il Tribunale di I grado adito accoglieva l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle parti ungheresi e chiudeva il processo. Le parti italiane (mentre nel frattempo il processo in Austria si chiudeva definitivamente) ricorrevano in appello in Italia e la Corte competente, nonostante venisse resa edotta della conclusione del giudizio austriaco, nuovamente chiudeva il processo, ritenendo corretta la posizione del I giudice nel senso della carenza di giurisdizione. I congiunti italiani ricorrevano quindi in Cassazione. Gli Ermellini colgono l’occasione per precisare alcuni aspetti importanti e spesso fonte di equivoci anche tra i tecnici del diritto: il Tribunale di I grado ritenne che la causa introdotta davanti a lui fosse sostanzialmente coincidente con quella proposta dinanzi ai giudici austriaci e quindi erroneamente chiuse il processo per difetto di giurisdizione. Indipendentemente dalla valutazione se esistesse o meno coincidenza dei petita, la Cassazione precisa che nel caso in cui due cause vengano promosse presso due giudici diversi dell’Unione, anche in due momenti successivi, si ha un’ipotesi di litispendenza internazionale e non di carenza di giurisdizione, con la conseguenza che (ai sensi dell’Art 27 del Reg. CE 44/2001 ora sostituito dal Reg. UE 1215/2012) il giudice successivamente adito deve sospendere d’ufficio il giudizio fino a che sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. Il tribunale di I grado, quindi avrebbe dovuto sospendere il giudizio fino alla pronuncia definitiva del tribunale austriaco e non chiudere il giudizio per carenza di giurisdizione. Ma anche la Corte d’appello successivamente adìta ha erroneamente chiuso il processo infatti in tale fase, il procedimento austriaco era già concluso e quindi veniva meno la causa di sospensione per litispendenza internazionale proprio per venir meno della litispendenza, cioè della pendenza contemporanea e parallela di sue cause presso due giudici dell’Unione. “La Corte d’Appello pertanto non avrebbe dovuto confermare la sentenza di I grado, ma rilevare a) il venir meno della causa di sospensione; e b) accertare se vi fosse o non vi fosse un giudicato internazionale”. In altri termini appresa l’esistenza di un precedente giudicato da parte del giudice austriaco si sarebbe dovuto vagliare i termini dello stesso e l’incidenza sul giudizio italiano. In caso di coincidenza ciò avrebbe portato ad una chiusura del giudizio già deciso (ne bis in idem) e invece in caso di mancata coincidenza della portata del giudizio precedente con quello in corso ad una prosecuzione del giudizio italiano. Nel caso di specie la Cassazione ha rilevato che nessuna coincidenza di giudicati si sarebbe potuta verificare, vertendo essenzialmente il primo processo (in Austria) sull’accertamento dei danni patrimoniali ed il secondo (in Italia) su quelli non patrimoniali. I due procedimenti avevano solo una parte comune: l’accertamento della responsabilità nel sinistro. Su questo aspetto si era già pronunciata la Corte austriaca sia civile che penale pertanto il giudice italiano avrebbe dovuto attenersi senza entrare nel merito alle risultanze di quei giudizi, decidendo invece su altri aspetti, quali l’accertamento della sussistenza del danno non patrimoniale e del quantum dello stesso. La Cassazione pertanto ha accolto il ricorso e ha rinviato il tutto nuovamente in Corte d’appello con chiara indicazione di attenersi alle sentenze straniere evitando conflitti di giudicati endocomunitari. Tutto da rifare quindi per un cavillo procedurale.

Applicazione del Regolamento europeo Bruxelles 1 bis

Rosa Maria Mare-Ehlers 05.06.2018

Segnaliamo una recente pronuncia della Corte di giustizia europea del 20.12.2017 (C-649/16 – Causa Valach) che ha contribuito a chiarire l’ambito di applicazione del Regolamento europeo num. 1215/2012 relativo alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale in particolare in relazione ai suoi possibili ambiti di coincidenza e sovrapposizione con il Regolamento europeo num. 1346/2000 (attualmente num. 2015/848) in materia di insolvenza transfrontaliera.

La Corte europea era stata adita dalla suprema corte nazionale austriaca (Oberster Gerichtshof) che sollevava una questione pregiudiziale circa la giurisdizione internazionale in una causa di natura civile – commerciale ma collegata a procedure fallimentari. In particolare un tribunale austriaco era stato adito da alcuni soggetti, persone fisiche e giuridiche, con un’azione di responsabilità di tipo extracontrattuale riferita tuttavia ad un organo di tipo fallimentare “ comitato dei creditori” slovacco che si era pronunciato in senso negativo per un piano di risanamento di una società slovacca in insolvenza determinando in tal modo l’apertura della procedura fallimentare a carico della stessa. A causa di tale procedura fallimentare gli attori lamentavano di aver subito dei danni, generati da un comportamento opinabile del comitato dei creditori slovacco in violazione sia delle norme generali di diritto civile slovacco di neminem laedere che, nello specifico, della normativa di regolamentazione della procedura di amministrazione controllata straniera. L’evento dannoso si sarebbe verificato in Austria per le parti attrici che a causa della procedura fallimentare vedevano svilire il valore delle proprie quote azionarie e perdevano la partecipazione agli utili, pertanto esse chiedevano giustizia in Austria. Il tribunale austriaco adito tuttavia rigettava l’azione – senza pronunciarsi nel merito –  in ragione della natura fallimentare della questione ed il tutto veniva prima appellato in Austria e poi presentato alla corte di legittimità austriaca che infine si rivolgeva alla Corte di Lussemburgo per un chiarimento interpretativo. Quest’ultima quindi specificava che: da un lato l’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles 1 bis è ampio parlando di materia civile e commerciale in senso generico (quindi anche con riferimento a pretese di illeciti extracontrattuali) dall’altro, invece il regolamento in materia di insolvenza transfrontaliera deve essere interpretato in modo restrittivo, applicandosi solo alle “decisioni che scaturiscono da procedure di insolvenza e sono ad esse strettamente connesse” (Considerando 6 Reg. CE 1346/2000). I due Regolamenti – in caso di collisione – devono essere interpretati in modo da “evitare qualsiasi sovrapposizione tra le norme che enunciano e qualsiasi lacuna normativa” . Pertanto le azioni escluse dal campo di applicazione del regolamento 1215/2012 in quanto rientranti in materia fallimentare ricadono nel campo di applicazione del regolamento 1346/2000 e analogamente le azioni che non rientrano nel campo di applicazione di quest’ultimo  rientrano nel regolamento Bruxelles 1 bis. Ora proprio il regolamento sull’insolvenza transfrontaliera offre i criteri per individuare quali decisioni rientrino nell’ambito di applicazione dello stesso e cioè quelle che “scaturiscono direttamente dalle procedure di insolvenza e (…) sono ad esse strettamente connesse”. Entrambi questi due criteri della derivazione e della stretta connessione sono rinvenuti nell’azione in oggetto, infatti sotto il primo profilo “l’azione di responsabilità (nei cfr del comitato dei creditori slovacco) è conseguenza diretta e indissociabile dell’esercizio da parte del comitato, organo obbligatorio creato al momento dell’apertura della procedura di insolvenza, della funzione che gli viene attribuita specificamente dalle disposizioni di diritto nazionale che disciplinano tale procedura”, quindi fonte dell’obbligo giuridico fatto valere in giudizio sono le norme specifiche della procedura di insolvenza (Criterio di derivazione). Inoltre i giudici nel valutare i profili di responsabilità dovranno necessariamente guardare “ alla portata degli obblighi che incombono su tale comitato nell’ambito di una procedura di insolvenza e la compatibilità di tale rigetto con questi obblighi” ed in particolare con la violazione dell’interesse comune a tutti i creditori, da ciò si evince lo stretto nesso di connessione con lo svolgimento della procedura di insolvenza (Criterio di connessione). Rientrando tale azione nell’ambito di applicazione del regolamento 1346/2000, competenza quindi del giudice del luogo di apertura del fallimento, automaticamente si esclude la stessa ratione materiae dall’ambito di applicazione del Regolamento Bruxelles 1 bis, pertanto un’azione di responsabilità extracontrattuale proposta contro un organo endofallimentare è esclusa dall’ambito di applicazione del regolamento sulla competenza giurisdizionale.

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Il sequestro di conti correnti esteri ai sensi del Regolamento Europeo Nr. 655/2014: prime esperienze

Rosa Maria Mare-Ehlers 13.10.2017

Il Regolamento europeo sull’ordinanza europea di sequestro conservativo di conti bancari (OESC) è entrato in vigore dal 18.01.2017 in tutti gli stati dell’Unione europea ad eccezione del Regno Unito e della Danimarca. Tale normativa era attesa in particolare perché avrebbe dovuto dare la possibilità in casi di diritto transfrontaliero, come per esempio il recupero di un credito presso un debitore straniero residente in uno degli stati membri, di aggredire e bloccare il conto corrente di un debitore straniero. L’innovazione consiste essenzialmente nel superamento del limite territoriale del forum executionis, in quanto tale ordinanza può essere adottata da un Tribunale di uno degli stati dell’Unione con efficacia in un altro Stato dell’Unione. In realtà non si tratta di un vero e proprio pignoramento del conto, come viene impropriamente pubblicizzato, ma di un semplice blocco dello stesso nelle forme di una misura cautelare a carattere provvisorio [nel diritto tedesco la disciplina di riferimento per tale misura sono i §§ 946 e ss del codice di procedura tedesco (=ZPO)].

Si tratta quindi di una misura cautelare che si affianca a quelle nazionali già presenti con il carattere della facoltatività e alternatività rispetto ad esse, nonché a carattere speciale rispetto ai sequestri conservativi nazionali visto l’applicazione specifica per i casi transfrontalieri. Per individuare il giudice competente ad emettere tale ordinanza occorre distinguere due ipotesi: 1) il caso in cui si disponga già di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’ordinanza è lo stesso giudice che ha emesso il titolo; 2) il caso in cui ancora non si sia in possesso di un titolo esecutivo: nel qual caso competente ad emettere l’OESC è il giudice che sarebbe competente per la causa di merito sulla base dei criteri generali della competenza ai sensi dei Reg. EU num. 1215/2012 e num. 4/2009. Nel caso di consumatore, vale come sempre il foro esclusivo dello stesso. Tutto chiaro sulla carta, tuttavia difficile da convertire nella pratica. Se è vero, infatti che l’OESC ha efficacia immediatamente esecutiva all’estero nei paesi dell’Unione senza che sia necessaria una corrispondente dichiarazione di esecutività, è vero altresì che la corrispondente esecuzione segue le normative nazionali e sottostà all’iniziativa individuale del creditore. Qualora ad emanare tale ordinanza sia il giudice tedesco, sarà il creditore che dovrà attivarsi per farla valere nel diverso stato dell’Unione in cui si trova il conto corrente da bloccare e in loco seguirà la normativa nazionale del luogo di ubicazione del conto da sequestrare. A fronte di tali passaggi procedurali si ha una disciplina di termini di azione così serrata da essere di difficile applicazione. In primo luogo se non si ha un titolo esecutivo e si richiede un’OESC occorre che il creditore avvii la procedura principale di merito entro un termine di 30 gg da quando è stata depositata la domanda di sequestro conservativo o entro 14 gg dall’emissione dell’ordinanza se questa data è posteriore. Pertanto una simile misura ha senso – in caso di assenza di un titolo – solo se si intende tempestivamente agire  nel merito della causa. L’ordinanza, poi, deve essere notificata al debitore entro tre giorni lavorativi da parte dei soggetti che siano responsabili dell’avvio della notifica (autorità giudiziaria o creditori) così anche la dichiarazione di terzo (banca sede del conto sequestrato) ricevuta. Il che significa in Germania, per esempio, che l’autorità giudiziaria, che è organo responsabile dell’avvio della notifica, deve entro tre giorni lavorativi provvedere alla notifica dell’OESC o della dichiarazione della banca, magari a soggetto debitore straniero residente all’estero. Tale termine appare di difficile realizzazione. Serrato è anche il termine (entro tre giorni lavorativi dalla ricezione) in cui il creditore, una volta ricevuta la dichiarazione della banca e verificato che gli importi sequestrati siano superiori a quanto richiesto ex OESC, è obbligato a richiedere il dissequestro degli importi sequestrati eccedenti gli importi fissati nell’ordinanza pena eventuali conseguenze di risarcimento danni. Questi solo una serie di esempi da cui trapela la difficoltà di tradurre nella pratica operativa i contenuti del nuovo regolamento europeo.

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La disciplina patriarcale del cognome in Italia

Rosa Maria Mare-Ehlers 15.09.2017

Forse non tutti sanno che di recente si è registrata in Italia un’apertura nei confronti della possibilità di attribuire ad un figlio alla nascita anche il cognome materno. La regola del patronimico imposto per legge, cioè del cognome paterno da attribuire al figlio alla nascita era invero una norma “radicata nel costume sociale” e considerata così ovvia e scontata da non essere prevista come tale nel codice civile italiano. In tale codice esistono sì norme di riferimento per l’acquisizione del cognome paterno per i figli naturali e per quelli adottivi ma non per i legittimi, essendo questo considerato così collegato “all’unità della famiglia” da non essere necessario prevederlo espressamente nel codice. Ora tale automatismo sicuramente contrasta con i principi costituzionali di eguaglianza fra i coniugi, ma si giustificava con l’altrettanto principio rilevante della tutela dei segni distintivi ed identificativi di una persona.

In assenza di una legge di riforma della disciplina del cognome nonostante diverse iniziative legislative, è stata la Corte Costituzionale a spingere nel senso del rinnovamento. Di recente, infatti, la Corte Costituzionale italiana (con sentenza num. 286 del 2016) si è pronunciata sull’automatica attribuzione del cognome paterno aprendo una breccia in questo caposaldo sociale e ritenendo illegittima la norma “ nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita anche il cognome materno”. L’aspetto rilevante è qui dato, da un lato dal “comune accordo dei genitori” e dall’altro “dall’aggiunta del cognome materno a quello paterno”. Infatti qualora entrambi i genitori vogliano affiancare al patronimico anche il cognome materno, tale richiesta non può essere respinta perché rispetta sia “il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi” sia “il diritto all’identità personale del figlio ad essere identificato sin dalla nascita attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”. In tal modo la Corte si è allineata con quello che di fatto già avveniva da tempo nella prassi amministrativa sulle richieste di modifica del cognome. Diverse circolari del Ministero dell’interno avevano infatti, già da una precedente sentenza della Corte costituzionale del 2006, cominciato a guardare con favore  – nel senso del loro accoglimento – alle richieste di affiancamento del cognome materno a quello paterno per i figli. Tali richieste, infatti, risultavano meno problematiche delle altre, volte all’attribuzione del solo cognome materno al posto di quello paterno. La ratio sta nel fatto che mentre nelle prime richieste di aggiunta del cognome materno a quello paterno si introduca “un ulteriore elemento identificativo”, nelle altre – volte alla sostituzione del cognome paterno con quello materno – “si giunge all’eliminazione di un segno distintivo” per cui in tal caso occorre maggiore cautela. Tuttavia a favore anche di queste ultime richieste si annoverano le osservazioni del Consiglio di Stato (Parere 17.03.2004 num. 515) che guarda positivamente ad un accoglimento anche di queste ultime, qualora ci sia la volontà concorde di entrambi i coniugi, sulla base della considerazione che “la pubblica amministrazione non può sostituirsi alla concorde volontà dei genitori”. In sintesi la nuova sentenza della Corte costituzionale ha scalfito la regola dell’automatismo del cognome paterno da attribuirsi ai figli, come retaggio di una concezione patriarcale della famiglia e contraria ai principi di eguaglianza sanciti in Costituzione, ma ciò solo a fronte di una diversa volontà di entrambi i genitori – concordi tra loro – nella scelta del doppio cognome (quello materno in aggiunta a quello paterno). La Corte però non ha mancato di precisare che, in realtà di più non può fare considerando che l’unico reale potere è nelle mani del legislativo che è il solo legittimato ad adottare le possibili scelte alternative al patronimico. Nelle more di un intervento legislativo, quindi, il cognome del padre risulta ancora la regola applicabile laddove manchi una concorde volontà derogatoria dei genitori a favore di un doppio cognome.

Mediazione obbligatoria: il consumatore non deve essere obbligatoriamente assistito da un avvocato e deve essere libero di ritirarsi dalla procedura senza alcun vincolo

Dr. Alessandra Santonocito-Pluta 29.08.2017

Con la sentenza del 14 giugno 2017 (Causa 75-16) la Corte di Giustizia UE si pronuncia nel senso che la nostra normativa nazionale non possa imporre al consumatore, parte di una procedura risoluzione alternativa delle controversie (ADR), di essere assistito obbligatoriamente da un avvocato.

Il Tribunale di Verona rivolgeva alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e della direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In particolare il giudice del rinvio poneva all’attenzione della Corte i seguenti quesiti ovvero

  1. la legittimità del ricorso obbligatorio a una procedura di mediazione, nelle controversie indicate all’articolo 2, paragrafo 1 della Direttiva 2013/11, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale relativa a queste medesime controversie;
  2. l’assistenza obbligatoria dei consumatori nell’ambito di un tale procedimento di mediazione da parte di un avvocato;
  3. la legittimità della presenza di un giustificato motivo per i consumatori al fine di sottrarsi a un previo ricorso alla mediazione;

Il Tribunale di Verona richiedeva l’analisi di tali quesiti al fine della valutazione da parte della Corte della eventuale violazione della normativa nazionale ai dettami della direttiva 2013/11.

Tale questione è stata proposta nell’ambito di una controversia che contrapponeva due privati ad un Istituto di credito nella controversia avente ad oggetto il regolamento del saldo debitore di un conto corrente di cui i privati erano titolari. La Corte osserva in base alla direttiva 2008/52 che “La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento” e che “l’articolo 3, lettera a), della medesima direttiva definisce la nozione di «mediazione» come un procedimento strutturato,  […] dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro”.

La Corte prendendo in esame la Direttiva 2013/11, osserva che al considerando 16 prevede nel suo ambito di applicazione i reclami presentati dai consumatori nei confronti dei professionisti e che tale direttiva dispone ai sensi dell’art. 6 che le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale e del diritto di potersi ritirare dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura.

A seguito di un esame della normativa nazionale italiana in materia di mediazione, la Corte si pronuncia nel senso che:

  • la direttiva 2013/11 dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede il ricorso a una procedura di mediazione, nelle controversie indicate all’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale relativa a queste medesime controversie, purché un requisito siffatto non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario;
  • la medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.

 

Regole sulla pubblicità delle succursali in un diverso Stato membro

Rosa Maria Mare-Ehlers 09.08.2017

Di recente è stata pubblicata in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea una nuova direttiva (Direttiva UE 2017/1132) relativa a diversi aspetti del diritto societario. Come noto, non esiste a livello europeo un unico diritto societario cui gli stati membri debbano conformarsi. Ciascuno stato ha un proprio diritto societario che regola sia le società interne che l’ingresso di società straniere nel proprio territorio nazionale. A livello europeo è ormai da anni che si sta lavorando quantomeno per una coordinazione e conformità dei diversi sistemi di diritto societario nazionale nell’obiettivo di rendere effettiva la libertà di stabilimento delle imprese e delle persone tutelata nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

La nuova direttiva, da un lato codifica norme esistenti e dall’altro abroga precedenti direttive che frammentariamente avevano disciplinato i diversi aspetti del diritto societario. Intendiamo qui porre attenzione solo su alcuni degli elementi disciplinati nella Direttiva e che interessano agli operatori commerciali transfrontalieri all’interno del mercato unico, in particolare: le regole sulla pubblicità delle succursali di una società create in un altro stato membro. Tutte le succursali che siano create in un paese dell’Unione ma di derivazione da società soggette alla legislazione di un altro Stato membro sono soggette ad obblighi di pubblicità nei registri delle imprese (interconnessi a livello europeo) al fine non solo di identificarle correttamente ma di offrire una diffusione sicura e attualizzata di informazioni sociali per gli operatori. Pertanto le succursali dispongono in primo luogo di un identificativo unico che consenta di individuarle in maniera univoca all’interno del sistema di interconnessione tra i registri (su tal punto si veda il precedente blog: “Ulteriori passi in avanti nel coordinamento dei Registri delle Imprese”). Nella corrispondenza della succursale con i propri partner commerciali nonché negli ordinativi utilizzati è necessario che siano indicati sia il Registro presso il quale è costituito il fascicolo della succursale sia il corrispondente numero di iscrizione della succursale in tale Registro.

La direttiva inoltre prevede che si rendono accessibili ai terzi tutta una serie di atti e indicazioni relativi alla succursale quali: l’attivitá esercitata, l’indirizzo, la denominazione ed il tipo societario se non corrispondono a quelle della società d’origine, l’individuazione di quei soggetti che siano in grado di rappresentare nei confronti dei terzi ed in giudizio la società e la succursale, l’eventuale cessazione della loro carica ecc. Si prevede, oltre a ciò, l’obbligo di pubblicità anche per i fatti indicativi della crisi della società: una procedura di fallimento, di concordato o altre procedure analoghe o di chiusura della società: una procedura di scioglimento della società, di liquidazione, di chiusura ecc. Visibile dai Registri perché soggetta ad iscrizione obbligatoria sarà anche la chiusura della succursale.

Grazie al sistema di interconnessione dei registri, il Registro della società originaria rende disponibili le informazioni in merito all’apertura e alla chiusura di eventuali procedimenti di liquidazione o insolvenza della stessa e alla cancellazione della società dal registro, se ciò produce effetti giuridici nello Stato membro del Registro della società.

Il registro in cui è iscritta la succursale assicura, attraverso il sistema di interconnessione dei registri, il ricevimento immediato di tali informazioni e ciò permette che laddove una società sia stata sciolta o cancellata dal Registro originario anche le sue succursali siano  cancellate automaticamente (ciò non avviene chiaramente nei casi di solo cambiamento della ragione sociale o di fusioni/scissioni o trasferimenti di sede sociale).

Accanto a tali informazioni da rendere pubbliche necessariamente, lo Stato membro dell’Unione in cui è creata la succursale potrà anche richiedere la pubblicità di altri documenti o atti, quali per esempio la firma delle persone che abbiano rappresentanza della succursale o della società d’origine; un attestato del Registro delle Imprese che dimostri l’esistenza della società d’origine, l’atto costitutivo o gli statuti, se atti separati, e finanche l’indicazione delle garanzie sui beni della società d’origine relativamente all’aspetto della loro validitá.

Anche i documenti contabili della società redatti, controllati e pubblicati ai sensi delle leggi nazionali degli Stati membri della società d’origine devono essere pubblicati.  Di tali documenti, così come degli atti costituti o statuti di cui si richieda pubblicità, lo Stato di sede della succursale  può chiedere deposito e traduzione in un’altra lingua ufficiale dell’Unione e che tale traduzione sia autenticata, proprio al fine di garantire un’effettiva accessibilità dei terzi ai documenti.

Per quanto riguarda gli effetti di tale pubblicità nei confronti di terzi, la direttiva precisa che, qualora la pubblicità effettuata presso il Registro della succursale divergesse dalla pubblicità fatta presso la società d’origine, per tutte le operazioni effettuate con la succursale prevarrà la pubblicità del luogo della sede della succursale.

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Indicazioni veritiere su prodotti alimentari comunque proibite se ambigue per il consumatore

Rosa Maria Mare-Ehlers 23.06.2017

Segnaliamo una recente sentenza della Corte di giustizia europea (causa Dextro Energy GmbH & Co. KG/ Commissione, Sentenza 08.06.2017 – C-296/16 P) nei confronti di una società tedesca in merito ad indicazioni relative alla salute su prodotti alimentari.

La Dextro Energy produce prodotti alimentari a base prevalente di glucosio sia per il mercato tedesco che per il mercato europeo. Questa richiedeva l’autorizzazione ai sensi del Reg. CE n. 1924/2006 alla EFSA (European Food Safety Authority) ad usare diciture sui prodotti venduti quali “ il glucosio è metabolizzato nell’ambito del normale metabolismo energetico corporeo” oppure “il glucosio sostiene l’attività fisica” o “il glucosio contribuisce alla normale funzione muscolare”, destinati evidentemente ad un pubblico di consumatori sia generale che mirato, donne e uomini attivi sportivamente e allenati. Tale autorizzazione veniva concessa da parte dell’autorità richiesta ritenendo la stessa che corrispondesse a vero il nesso causa effetto tra l’assunzione di glucosio ed il metabolismo energetico corporeo. La Commissione, invece, egualmente richiesta del rilascio dell’autorizzazione ex Reg. UE 2015/8 sulle indicazioni sulla salute apposte ai prodotti alimentari rifiutava la stessa argomentando che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy “comunque avrebbero trasmesso un messaggio contraddittorio ed ambiguo ai consumatori”. Se è vero infatti che esistano argomenti scientifici che colleghino il consumo di glucosio al funzionamento del metabolismo corporeo è altresì vero che gli Stati dell’Unione si sono allineati nel senso di evitare l’incoraggiamento al consumo di zucchero per i noti effetti negativi sulla salute umana e si sono pertanto orientati – nell’ambito delle politiche di gestione dei rischi – nel senso di ritenere più appropriata la riduzione del consumo di zucchero per la salute. In quest’ottica il messaggio riassunto dalle indicazioni sui prodotti Dextro Energy sarebbero ambigue per il consumatore. La società tedesca ricorreva pertanto al Tribunale europeo (I. istanza) tra gli altri argomenti adducendo anche che tali indicazioni sarebbero state accompagnate da altre diciture sulle condizioni d’uso specifico del prodotto o avvertenze aggiuntive che avrebbero ridotto la portata del messaggio sui consumatori. Il Tribunale europeo di prima istanza in Lussemburgo respingeva tuttavia il ricorso allineandosi sulle posizioni della Commissione. Da qui l’ulteriore ricorso della società tedesca alla Corte di Giustizia europea argomentando che le diciture richieste corrispondessero a principi generalmente e scientificamente riconosciuti e che comunque la correttezza scientifica delle diciture era garantita dal consenso dell’EFSA. Con la sentenza in oggetto anche la Corte di giustizia europea si è allineata alle posizioni della Commissione. Quest’ultima infatti era tenuta a rilasciare l’autorizzazione richiesta non basandosi solo – come l’EFSA – ai rapporti causa effetto citati nelle diciture richieste, ma sulla base di tutta la normativa dell’unione europea in merito e valutando tutti i fattori rilevanti per la decisione (quali le politiche di gestione dei rischi per la salute). In particolare la Corte sostiene che le indicazioni richieste dalla Dextro Energy si limitino ad evidenziare solo gli effetti positivi del glucosio per il metabolismo energetico senza altresì indicare i pericoli legati al consumo di zucchero e pertanto avevano una portata ingannevole per il consumatore e tale da giustificare il mancato rilascio delle autorizzazioni richieste. In sintesi pertanto occorre fare attenzione alle diciture relative alla salute su prodotti alimentari, queste infatti sono ammissibili non solo qualora corrispondano a vero ma anche qualora si inquadrino nelle politiche generali sulla salute in Europa. Proprio in tal senso la Commissione ha autorizzato in passato diciture che si riferissero ad un ridotto consumo di zucchero (per es.: per le gomme da masticare, la dicitura “senza zucchero” o su prodotti alimentari “poveri di zuccheri”) ma mai nel senso opposto diciture relative al valore positivo di un alto contenuto di zuccheri.

Trasferimento della sede legale all’estero: quale giudice è competente per la dichiarazione di fallimento?

Dr. Alessandra Santonocito-Pluta 22.06.2017

Con la sentenza nr. 7470 del 23 marzo 2017 la prima sezione della Corte di Cassazione conferma un principio già affermato dalla Corte di giustizia europea ovvero che per determinare la competenza del giudice ad aprire il fallimento si deve analizzare in quale luogo si trovi effettivamente il COMI (Center of main interest) essendo il luogo della sede statutaria, ai sensi dell’art. 3 del Regolamento CE n. 1346/2000, solo presuntivamente e salvo prova contraria il centro degli interessi principali della società.

Nel caso di specie la società, con sede legale nel circondario di competenza del Tribunale fallimentare di Napoli, dopo il manifestarsi della crisi di impresa ed al fine di frodare i creditori, trasferisce la sua sede legale a Londra. La società dichiarata fallita impugna la sentenza del Tribunale di Napoli affermando il difetto di giurisdizione del giudice italiano e la conseguente nullità della sentenza impugnata motivando che fino a prova contraria il centro degli interessi principali del debitore coincide con la sede statutaria che al momento dell’apertura del fallimento si trovava a Londra.

La Corte di appello respinge il reclamo confermando la giurisdizione del giudice italiano posto che la s.r.l. fallita aveva deliberato il trasferimento della sede all’estero quando il suo stato d’insolvenza era del tutto palese, non aveva dedotto o dimostrato le ragioni di natura imprenditoriale sottese alla modifica né era stato dimostrato lo svolgimento di un’effettiva attività produttiva a Londra. Il trasferimento ha avuto pertanto natura fraudolenta e fittizia.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per Cassazione la società.

La Cassazione respinge il ricorso motivando come segue:

“La Corte di giustizia (20 ottobre 2011, procedimento C – 396/09, Interedil; p.p. 56 e 57) ha precisato che “nel caso (…) di un trasferimento della sede statutaria prima della proposizione di una domanda di apertura di una procedura di insolvenza, è pertanto presso la nuova sede statutaria che, in conformità all’art. 3, n. 1, seconda frase, del regolamento, si presume si trovi il centro degli interessi principali del debitore. Sono, di conseguenza, i giudici dello Stato membro nel cui territorio si trova la nuova sede che, in linea di principio, divengono competenti ad aprire una procedura di insolvenza principale, a meno che la presunzione introdotta dall’art. 3, n. 1, del regolamento non sia superata dalla prova che il centro degli interessi principali non ha seguito il cambiamento di sede statutaria“.

D’altra parte la Corte di Giustizia aveva già con la nota sentenza  Eurofood affermato che: “per determinare il centro degli interessi principali di una società debitrice, la presunzione semplice prevista dal legislatore comunitario a favore della sede statutaria di tale società può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione nella detta sede statutaria”

Le sezioni Unite della Cassazione (S.U. 11398 del 2009) hanno sulla base dei principi indicati dalla Corte Europea affermato che: “un indicatore della non coincidenza della sede legale con quella effettiva può cogliersi quando il trasferimento all’estero della sede legale dopo il manifestarsi della crisi d’impresa, non è sostenuto dalla prosecuzione della medesima attività d’impresa svolta in Italia, né sia stato spostato presso di essa il centro dell’attività direttiva, amministrativa e organizzativa dell’impresa, bensì determini una discontinuità, o dovuta all’inesistenza di qualsiasi attività o all’impostazione di un’attività (fittizia o reale) non riconducibile a quella preesistente” (S.U. 11398 del 2009)  ed inoltre che “è necessario valutare rigorosamente se al trasferimento di sede sia seguito concretamente il trasferimento effettivo dell’attività imprenditoriale, così da non risolversi in un atto meramente formale” (S.U. 3059 del 2016).

La Cassazione dunque rileva che la Corte di Appello ha svolto l’accertamento richiesto in sede di verifica della giurisdizione italiana valutando i seguenti indicatori: la reperibilità della società; l’iscrizione nel registro delle imprese inglese; la nomina dell’amministratore; lo svolgimento di un’attività d’impresa rilevandone il carattere meramente “formale” e non rappresentante della effettiva realtà dell’impresa, sottolineando che l’iscrizione nel registro delle imprese era sub judice; che gli amministratori esteri che si erano avvicendati erano comuni ad un numero molto elevato di altre società, ubicate nella stessa sede legale, che questi peculiari elementi fattuali ponevano in rilievo l’esclusivo carattere fittizio delle nomine in questione; che l’attività d’impresa svolta era in netta discontinuità sia rispetto alla qualità ed all’oggetto di quella preesistente, sia rispetto all’entità del giro d’affari.

Nel respingere il ricorso, la Suprema Corte afferma il principio della sussistenza della giurisdizione del giudice italiano per la dichiarazione di fallimento della società, laddove risulti che il trasferimento della sede legale sia stata meramente fittizio e avvenuto quando lo stato di insolvenza era già palese, con superamento della presunzione relativa alla coincidenza della sede legale con quella reale.

Opponibilità della data certa del documento informatico nel giudizio di opposizione allo stato passivo: l’onere della prova spetta al curatore

Dr. Alessandra Santonocito-Pluta 21.06.2017

Il tribunale di Rovigo respinge l’opposizione allo stato passivo del fallimento, ritenendo che il requisito della data certa difettasse in quanto quest’ultima risultava dalla marca temporale apposta in sede di digitalizzazione dalla società certificatrice, ai sensi dell’art. 1 cod. amm. digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82), ma la creditrice opponente non aveva dimostrato il rispetto, da parte della suddetta società, delle regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme digitali, validazione temporale del documento informatico, formazione e conservazione del medesimo. La Banca, la cui ammissione del credito è stata esclusa in ragione della suddetta decisione, propone ricorso per Cassazione di cui alla seguente pronuncia.

La Suprema Corte accoglie il ricorso della creditrice (Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza n. 12939 del 23.05.17) motivando che, sebbene la data e l’ora del documento informatico siano opponibili ai terzi solo “se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione temporale” (l’art. 20, comma 3, cod. amm. Digitale), è anche vero che l’accreditamento e la conseguente iscrizione della società certificatrice nell’apposito elenco pubblico tenuto dal CNIPA, comporta necessariamente una presunzione di conformità della sua attività a dette regole. Da questo discende il principio affermato dalla Cassazione nella presente pronuncia ovvero che é onere del curatore fallimentare, quale parte che ha interesse a negare la certezza della data del documento informatico nel giudizio di opposizione allo stato passivo, provare ed allegare che la certificazione non sia avvenuta nel rispetto delle regole tecniche in quanto la società certificatrice non le ha rispettate. E tale allegazione in fatto non può essere effettuata per la prima volta nel giudizio di rinvio. La Corte precisa, inoltre, che quanto affermato non si pone in contrasto con il principio della rilevabilità di ufficio del difetto di data certa dei documenti prodotti dal creditore per dare prova del proprio credito insinuato al passivo fallimentare, in quanto nel caso in esame “l’atto attributivo di certezza alla data non difetta: esso esiste, mentre è in discussione la sua veridicità, sulla quale incide la presunzione di cui si è detto sopra”.

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