La Pandemia in atto, con la sua seconda ondata e il contesto generalizzato di incertezza che regna sovrano in tutto il mondo e soprattutto in Europa, rischia di creare non pochi problemi agli scambi e alla contrattualistica internazionali, in misura almeno equivalente a quelli già registrati nel marzo scorso, se non più gravi.
La possibilità che lo scenario verificatosi già ad inizio anno si ripeta anche nel prossimo futuro diviene sempre più concreta, atteso l’esponenziale aumento del numero di contagi e le decisioni adottate dalla maggior parte dei governi nazionali, i quali continuano a riservarsi di ricorrere a nuovi lockdown generalizzati, ove necessario. I rischi connessi ad un simile scenario aumentano se si considera che ad una chiusura generalizzata nel proprio paese, potrebbe invece corrispondere un mantenimento della normale attività produttiva in altri. In tale caso, oltre alle gravi conseguenze causate da un arresto produttivo, potrebbero aggiungersi altresì le pretese dei partner commerciali esteri, i quali, anche in assenza di provvedimenti governativi nei propri paesi hanno dovuto ridurre, se non interrompere, la normale attività produttiva a causa dell’impossibilità di ricevere la materia prima necessaria. In tal caso, si ripresenterebbe uno scenario proprio come quello del marzo scorso.
Come ben si ricorda, infatti, all’epoca moltissime aziende sono state costrette a chiudere da un giorno all’altro in forza di continui provvedimenti governativi ed una volta terminata questa prima fase, oltre alle gravi ripercussioni economiche, a minacciare la stabilità dell’intero sistema produttivo sono intervenute le molteplici richieste di risarcimento danni dovuti all’impossibilità per le aziende in funzione di continuare la propria attività a causa del blocco subito dalla supply chain. Difronte ad un simile quadro, le gravi ripercussioni economiche che si sarebbero originate, ove riconosciute responsabilità in capo alle aziende impossibilitate ad adempiere per via delle disposizioni governative, sono state evitare ricorrendo a due principali istituti giuridici: il caso fortuito e l’eccessiva onerosità sopravvenuta.
Il primo, infatti, ha trovato applicazione in tutti quei casi in cui una l’esecuzione di una prestazione era divenuta impossibile a causa dei provvedimenti governativi con i quali si sono imposte chiusure ed il secondo ove le prestazioni, pur se non impossibili, di per sé erano divenute talmente gravose da rendere non più sostenibile l’adempimento delle stesse. Entrambi gli istituiti in parola hanno contribuito al mantenimento della stabilità delle aziende maggiormente colpite dalle conseguenze dei provvedimenti adottati, evitando alle stesse di dover corrispondere ingenti risarcimenti danni così come da previsioni contrattuali, ovvero secondo le normali logiche del diritto. Il ricorso a tali strumenti è stato possibile grazie alla natura degli stessi, i quali infatti consentono di evitare il sorgere delle normali conseguenze dovute all’inadempimento, nel caso in cui si verifichi un evento straordinario, imprevedibile e fuori dal controllo delle parti. Dunque, elemento comune per l’operatività degli istituti giuridici in esame è proprio quello dell’imprevedibilità.
Ciò detto, eventuali ed ulteriori provvedimenti di chiusure generalizzate possano attualmente ancora definirsi imprevedibili?
Dalla risposta che si fornisce a questa domanda, discendono anche importanti e rilevanti conseguenze sul piano giuridico e, soprattutto, di tutela per il buon funzionamento degli scambi e della contrattualistica internazionali. Si pensi al caso in cui un’azienda italiana, avente rapporti con altre società tedesche, si veda nuovamente costretta a chiudere in forza dei nuovi provvedimenti ministeriali, mentre quella estera, invece, no. Da tale situazione potrebbe derivare un’impossibilità ad adempiere da parte dell’azienda italiana, di per sé fonte di conseguenze sul piano sia della responsabilità contrattuale che extracontrattuale.
Potrebbe in questo caso l’azienda italiana ricorrere all’istituto della forza maggiore o a quello dell’eccessiva onerosità sopravvenuta?
Per rispondere a questa domanda, considerate le osservazioni di cui sopra, bisogna chiedersi: una chiusura delle aziende era del tutto imprevedibile al momento della sottoscrizione e/o dell’esecuzione del contratto? Con ragionevole certezza, la domanda appena formulata non può che trovare una risposta negativa. A fronte di ciò, ben si comprende come il rischio per gli operatori nel settore potrebbe essere proprio quello di vedersi riconoscere una vera e propria responsabilità da inadempimento. Invero, atteso che l’evento in parola non può considerarsi quale del tutto imprevedibile, considerato quanto già accaduto, le parti, ben avrebbero potuto adeguare le disposizioni contrattuali al fine di prevedere obblighi, conseguenze ed esclusioni di responsabilità nell’ipotesi di nuovi provvedimenti governativi di chiusura generale dovuti ad una seconda ondata pandemica. Un simile discorso poi, si ritiene possa valere non solo per i contratti internazionali conclusi attualmente, ma anche per quelli precedenti alla comparsa del COVID 19 e non opportunamente adeguati ai nuovi scenari prospettabili. Tutto ciò considerato, dunque, la necessità di tutelare i traffici commerciali internazionali della propria azienda appare in questo preciso momento storico di fondamentale importanza, atteso che gli istituti giuridici sino ad ora impiegati potrebbero non costituire più una utile valvola di salvezza.
Innanzi a tali rilevanti problematiche, quali strumenti offre il diritto per garantire comunque una tutela simile o anche maggiore rispetto a quella in precedenza fornita dalla forza maggiore e dalla eccessiva onerosità sopravvenuta? Sul punto, bisogna precisare che questo è un terreno del tutto nuovo anche per gli operatori del diritto, i quali sono chiamati a confrontarsi con una delle più importanti sfide dell’ultimo secolo, impiegando non solo strumenti già esistenti, ma elaborandone anche di nuovi, onde garantire la maggior tutela e certezza possibile, valutata per la singolarità e peculiarità del caso di specie.
E dunque, ci si chiede: quali strumenti possono essere impiegati nell’ambito dei traffici internazionali in un contesto di esposizione ad alto rischio come quello attuale?
In linea di massima, una valida soluzione può essere garantita proprio in sede contrattuale, in caso di nuove intese, tramite clausole e condizioni elaborate ad hoc, ovvero con modifiche e/o integrazione dei negozi già in essere, grazie alle quali tenere in considerazione tutti i possibili scenari prevedibili. Per l’ipotesi di totale impossibilità sopravvenuta, ad esempio, le peculiarità del caso di specie, nonché altre ed eventuali circostanze potranno essere convogliate in specifiche clausole contrattuali. Queste dovranno in primo luogo limitare l’oggetto, ossia specificare a quali eventi e circostanze le parti intendono dare rilevanza per l’operatività della clausola stessa, nonché obblighi di tempestiva comunicazione secondo le forme ritenute più opportune non solo dell’evento previsto e concretizzatosi, ma anche delle obbligazioni il cui adempimento è divenuto impossibile, con l’esclusione specifica delle circostanze a cui non si vuole dare rilievo per l’operatività della clausola stessa. A seconda della tipologia contrattuale poi, potrebbe altresì prevedersi la sospensione dei termini per tutta la durata dell’evento considerato ed in ultima istanza anche la facoltà di recesso.
Nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, invece, le parti ben potrebbero concordare una c.d. clausola di hardship, ovvero modificarla ove già presente, con la quale prevedere l’obbligo di rinegoziare i termini dell’accordo, ed in caso di esito infruttuoso di tali trattative, la risoluzione del contratto stesso.
Le ipotesi di cui sopra costituiscono di certo un buon punto dal quale iniziare poi a sviluppare l’architettura contrattuale, con tutte le sovrastrutture necessarie, a seconda delle diverse e concrete esigenze, ma queste necessitano sempre e comunque di essere elaborare in maniera attenta e approfondita, in modo da adattarle alla fisionomia del caso di specie.
A tal fine, un utile ausilio può essere costituito dall’assistenza di un professionista nel settore della contrattualistica internazionale, la cui esperienza e professionalità ben possono costituire validi strumenti per accompagnare in piena sicurezza l’attività della Vostra azienda.
A cura di: Avv. Valentina Preta
